对于经济法中“不平等”的正义二

对于经济法中"不平等"的正义二

(三)正义与平等的关系-解决"不平等的正当性"问题：

如果允许笔者这样来理解经济法的功能：

在经济法的预设中，社会中存在不平等-不正义的一种形态，那么经济法的目的就是通过利益调整使原来不平等的双方(或者多方)最后达成一种平等的力量抗衡或者直接使双方(或者多方)的利益变成一种结果上的平等，那么笔者所理解的经济法在调整的时候的政策就必然是一种"区别对待"-否则无法达到目的。那么笔者认为经济法要回答的问题就是：

如何证明它的调整是使不平等走向平等，而既不是人为地造成原来的平等的基础上的不平等-调整范围的问题，也不是使不平等变成程度更深的不平等-调整方向的问题。

1、调整范围的问题：

首先我们需要知道，经济法调整的对象是在实质上已经处于不平等状态的个体之间的社会关系，那么，什么样的社会关系才是不平等的?是不是任何有差异的主体之间的关系都是不平等的?在什么情况下经济法把某种社会关系纳入自己的调整范围才是符合正义的?

(1)差异的正当性条件之一-实质性的差别：

"一旦正义在分配和补偿事务上的最初适用得到理解，这些正义观念的派生用法即可说明。

隐含在正义观念中的各种用法的一般原则是：

就相互关系而言，个人有资格享有平等或不平等的相关地位。这是社会生活变迁中负担和利益开始分配时应当收到重视的东西，也是它被扰乱时要去重建的东西。因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为'同样情况同样对待'(Treat like cases alike)。当然，我们需要对之补上'不同情况不同对待'(Treat different cases differently)。所以，当我们以正义的名义抵制有色人种享用公园的法律时，批评的焦点是这种法律是坏的，因为

它在民众中间分配公共娱乐设施时，在所有相关方面都类同的人们中间作出了区别对待。相反，一个法律因其撤销了某一特殊阶层的某些特权或豁免权(如纳税方面的特权或豁免权)而被盛赞为公正时，该指导思想是：

在特权阶层和社会其余人员之间不存在实质性差别，以至他们没有资格受到特殊对待。这些简单的例子足以说明，虽然'同样情况同样对待'和'不同情况不同对待'是正义观念的核心要素，但它本身是不完全的，并且在得以补充之前，它不能确定地指导行为。所以这样，乃是因为任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相异，并且有待确定哪些相似之处和相异之处是有意义的。'同样情况同样对待'必须保留一个空格，为了填充这个空格，我们必须晓得，就现有目的来说，何时有关情况应被视为是同类的，什么差异是有意义的。没有这个进一步的补充，我们就无法批评法律和其他调整是不正义的。

"法律之外存在着一个道德信念，即法律涉及到人们都有互相限制某些伤害行为的权利。

这一至少禁止某些伤害的交互性权利和义务结构构成了每一社会团体的道德基础，尽管不是其全部基础。它的效果是在个人之间创造一个道德的、并在一定意义上用人为的平等去平衡自然的不平等。因为当道德法典禁止一个人抢劫他人或对他人施加暴力时，即使优越的力量或诡诈使其能够不受伤害地这样做，强者和诡诈的人被置于与弱者和头脑简单的人同样的状态。他们的情况在道德上成为无差别的。因此，无视道德并利用自己的力量伤害他人的强者被判定打乱了由道德所确认的平衡或平等秩序;由此正义要求尽可能由做错事的人去恢复道德上的平衡状态。"

(2)差异的正当性条件之二-差异只能由法律本身明确规定：

"在某些情况下，个人之间的相似性和差异性-它们是相当明显的，对于将法律调整评论为正义或不正义有其实质意义，其是在那些我们关心的不是法律的正义或不正义，而是法律在特殊案件中的适用是否公正的情况下。因为适用法律的人必须注意，此处个人之间有关的相似性和差异性是由法律本身确定的。......在英国和美国，它们日常被归之于自然正义的原则。之所以如此，乃是因为它们是公平性或客观性的保障，目的在于确保法律适用于所有的人、且只适用于法律本身指明的有关方面有相同性的人们。

正义的这个方面与依法行事的观念之间的联系显然是非常紧密的。人们确实可以说，把一个法律正当地适用于不同情况就是认真地对待这样的主张：

适用于不同情况的是同样的一般原则，即无偏见、厉害、或反复无常。

基于此点，笔者对于我国经济法理论中的一种说法有些疑问：

我国的经济法学者论述的经济法的价值追求的时候，把实质正义和自由裁量权联系到了一起：

"就形式正义而言，只要实现平等对待就足够了。经济法的实质正义则不同，形式正义的平等对待和针对各种主体设定形式正义的具体标准均可能违背其要求，因而它可能要采取对于特定主体而言在形式上、表面上不公正但求达到结果和实质公平的措施。这些措施或手段既可以是法律规定对于不同主体有所倾斜，或者规定得模糊、不具体，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体的法律规范进行自由裁量。"

"而实质正义的出现，使立法者和社会赋予执法者以不同程度的自由裁量权，执法者不仅根据普遍性规范来解决问题，同时也针对个别情况、个别主体、个别案情作特殊调整，体现了实质正义要求法及其调整所具有的能动作用，灵活性和适应能力。"

显然我国经济法学者的论述和我们在前文中所看到的理论有非常重要的差别：

对于谁有权对不同的情况不同对待，以及谁有权对"不同情况"作出甄别和确定，哈特认为只有"法律本身"才有权力作出这种差别对待，并且法律本身的规定应该是明确的。而在经济法学者那里，经济法的实质正义的体现，被解释成把自由裁量权授予执法者，这与法律本身已经完全不一样了，而且，这种授权，来源于法律的"模糊、不具体"的规定。

笔者的问题就是：

自由裁量权的合理性为何?笔者认为，在"自由裁量权"的问题上，我国的经济法需要更强而有力的理论支持。

(3)差异的正当性条件之三-法律本身是正义的-法律和道德的关系：

"适用法律中正义与规则观念的这种密切联系激引某些著名的思想家把正义等同于遵循法律。然而，这显然是一个错误，除非'法律'被赋予特殊宽泛的意义;因为这种正义观点没有解释如下事实：

以正义名义进行的批评并不限于特殊案件中的适法，而且法律本身常常被评论为正当或不正当。"

"当我们从适法的正义或不正义问题转向用正义或不正义的术语对法律本身进行批评时，明显的事实是法律本身不能确定个人之间的相似性和差异性。如果它的规则要做到同样情况同样对待并且要成为正义之规则的话，个人之间的那些相似性和差异性是它必须承认的。......在一般道德观和政治观中，根本的差异可能引起如下不能相容的分歧，即人类的哪些特征对于批评法律为不正义来说是相关因素?"

"所以，非常明显，有关联的相似性和差异性的标准是可以随着特定人或社会的根本道德而经常发生变化的。由此，关于法律正义或不正义的判断可能与由不同道德所激发的发论产生对抗。"

笔者认为，讨论到此，正义性的判断遇到了一个难题：

法律的正义无法脱离人们的道德判断，法律的正义性不能独立于社会的道德体系而自证其成。

如果我们承认不同的社会和文化有不同的道德标准，同一个社会和文化体系在不同的历史阶段的道德标准也是有变化的，那么我们对正义的道德判断就失去了一个有效的标准。因此，笔者在此只能把对正义的道德评价限于当下，用当下的一般道德标准来讨论经济法中的正义。

那么目前我们的经济法所追求的正义寻求的是怎样的道德标准呢?笔者得到的答案是：

以强迫力去除因各种偶因造成的不平等，牺牲部分个人利益来保证社会整体利益的实现-笔者认为，其道德上的支点就在于认为公共利益高于个人利益。