妨害公务罪在实务操作过程中的若干问题解析

妨害公务罪在实务操作过程中的若干问题解析一、背景介绍：
2015年11月1日起正式实施的刑法修正案九对妨害公务罪即刑法第277条增加了一款作为第五款：暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从严处罚。

刑法第277条第一款规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

从最新的统计数据来看，自2015年11月份刑法修正案九实施以来，2016年对于妨害公务罪的犯罪行为呈现出井喷式的爆发，这其中尤其是第五款的规定在司法实践中确实为人民警察正常执行公务解决了不少问题，并且实践中绝大多数妨害公务罪的侵害对象也都是人民警察。

但是在实践当中也对于该罪的理解和适用也存在理解上和操作上的偏差甚至是错误，故本文以妨害公务罪在公安司法实践当中的运用上存在的一些问题作以探讨。

二、司法实践中存在的问题
（一）稍有肢体冲突就涉嫌妨害公务；
（二）编外人员或者警务辅助人员由于缺少身份约束，容易
引发冲突，不能让此类人员成为妨害公务罪的保护对象；
（三）不合法的执行公务，抵抗者无法识别，也被当做妨害
公务罪处理；
（四）即使没有肢体冲突，也可以用无形暴力和自残威胁来
认定妨害公务罪的标准；
（五）妨害公务行为需要在治安管理处罚法和刑法上的行为
暴力程度上有所体现；
三、概念解析：
妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍人大代表依法执行代表职务，阻碍红十字会工作人员依法履行职责行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果烦人行为。

本罪的保护法益为“合法的公务行为”。

妨害公务罪的基本类型及其犯罪构成可以从以下几点把握：
（1）行为对象必须是国家机关工作人员。

对于国家机关工作人员的理解，我们可以参考全国人大的司法解释，根据2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次回会议通过的《全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，其内容如下：在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽然未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在带代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

可以说，上述解释可以印证“将暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员或者国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员依法执行行政执法职务的行为以妨害公务罪追究刑事责任”的合理性。

同时也可以充分说明针对妨害编外人员以及警务辅助人员在代表公安机关依法执行公务时的行为时，可以依照妨害公务罪予以打击处理。

（2）妨害公务罪的行为内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务。

此处关键点是如何理解“依法执行职务”。

1.依法执行职务的行为属于该国家机关工作人员的抽象的职务权限或者一般的职务
权限。

基于依法治国的原理，国家机关工作人员的职务具有事项上、场所上的范围，此即一般的职务权限。

2.国家机关工作人员的职务行为必须符合法律上的重要条件、方式与程序。

在此要重点说明的是，程序法有明确规定的职务行为，具有成文的以及与此相对应的条件、方式与程序，但是对于法律的一些任意性规定，国家机关工作人员在执行职务时予以违反的，不应该认定为非法执行职务，换言之，从保护公务与保障国民人权相调和的观点出发，只要没有违法保护执行职务的对象的权益所必要而且重要的程序要件，就应认定为依法执行职务。

（3）如何判断职务行为的合法性，理论界和司法实践中都各有观点。

综合各方观点，笔者认为大致存在两种，一种是行为时基准说，即国家机关工作人员在执行职务时是否确信自己的行为合法，如果该国家机关工作人员确信自己的行为合法，则是依法执行职务，该说说法旨在保护行为时的正当职务行为；裁判时基准说认为应该由法院通过对法律、行为进行判断，以确定行为的合法性，该学说旨在保护结果上的客观公正性。

倘若采取裁判时基准说，许多行为时明显正当的职务行为就得不到保护；但是，倘若采取行为时基准说，则结果上明显不当的职务行为得不到有效抵制，这对被执行人来说明显不公。

笔者认为两种观点都有理由，但是有一点需要指出的是，张明楷教授认为对于以裁判时为基准判明的不合法行为进行阻碍的，不成立妨害公务罪。

（4）必须是在国家机关工作人员正在执行职务时实施阻碍行为。

需要指明的是，此处的“正在执行职务”，不仅包括正在执行职务，而且还包括将要开始执行职务的准备过程以及与执行职务密切联系的待命状态。

（5）必须以暴力、威胁方法阻碍执行职务。

首先，对于暴力的理解，是指对国家机关工作人员不法行使有形力，即广义的暴力。

有
形的暴力，具有强暴性，“所谓强暴，就是呈强施暴，通过对他人实施外在的力量，妨碍或者剥夺他人的意志自由，造成他人伤亡的凶恶，残酷的手段暴力不仅是一种外力，更是一种强力”。

而对于无形的暴力，笔者认为应该同样应该包含其中，虽然无形力在暴力程度上低于有形力，但通过行使无形暴力，客观上达到了影响执法者通过自由意志正确执行公务的程度，是可以按照妨害公务罪处理的。

但很多学者是不同意把无形暴力包含其中的，他们认为无形力虽然也剥夺了他人的意志自由，但是无形力不具有残酷性，剧烈性，其程度与有形力有所不同。

从客观上看，有形暴力的危害性更大，从主观上看，行为人使用有形暴力，主观恶性更大，因此将这两种不同性质的行为方式都解释为暴力而相提并论是不合适的。

在此提出观点的冲突，仅供阅读者参考。

其次，暴力的对象不要求直接对国家机关工作人员的身体实施，可以通过针对国家机关工作人员执行职务具有密不可分的辅助者实施暴力，也可以通过对物行使有形力，从而阻碍国家机关工作人员执行职务。

其次，对于暴力程度的理解，对于暴力程度的上限，笔者再次认为没有讨论的必要，暴力的程度达到轻伤以上的程度，就与故意伤害罪等构成想象竞合犯，择一重罪处罚，那么对于暴力程度下限的把握，笔者认为应该坚持抽象危险说，即暴力、威胁只要达到足以妨害公务执行职务的程度时就成立本罪，而不问暴力、威胁在当时的情况下有无造成执行职务困难的现实可能性，换言之，不能将本罪的构成要件理解为“在国家机关工作人员依法执行职务时，对之实施暴力或者威胁”，而应该理解为通过使用暴力、威胁方法使得国家机关工作人员不能或者难以依法执行职务。

四、阻碍执行职务与妨害公务罪的界限
两者的行为方式类似，但是适用法律不同，前者一般适用治安管理处罚法，后者适用刑法，两者的区别主要有（1）侵犯的客体和对象不同。

阻碍执行职务行为侵犯的客体是国家机关的正常管理秩序，侵犯的客体是国家机关工作人员，而妨害公务罪侵犯的客体是复杂客体，即国家机关的正常管理秩序和国家机关工作人员的人身权利；（2）行为的客观方面不同。

阻碍执行职务在客观方面表现为以非暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。

而妨害公务罪在客观方面表现为以暴力方法进行阻碍，或者可以不使用暴力、威胁方法阻碍国家安全机关、公安机关依法执行职务，但必须以造成严重后果为前提。