论契约自由原则

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现 代 商 贸 工 业 Ｍｏ ｅｎＢ ｓ ｅ ｒｄ ｄ ｓ ｙ ｄｒ ｕｉ ｓ Ｔ ａ ｅＩ ｕｔ ｎｓ ｎ ｒ
２１ 年第 ７ ０１ 期
论 契 约 自由原 则
李群 星
（ 中南 财 经 政 法 大 学 ， 北 武 汉 ４ ０ ７ ） 湖 ３ ０ ３
摘 要 ： 契约 自由 原 则 作 为 合 同 法的 基 本 原 则 确 立 于《 国民 法 典 》 近 代 以 来契 约 自 由原 则 随 着社 会 经 济 生 活 的 变化 法 ，
中 ， 们 坚 守 “ 易 能 力 自 由支 配 ” 条 ， 自己 的 意 志 进 行 人 交 信 依 并 思 想 。 自罗 马 法 以 来 ， 以平 等 和 私 法 自治 为 终 极 关 怀 的 契 交 易 ， 认 为 在 此 基 础 上 建 立 起 来 的 人 与 人 之 间 的 关 系 最 因 约 自由 原则 成 为 契 约 法 的 基 本 原 则 。 契 约 自 由从 思 想 到 原 为 公 正 ， 而 契 约 自 由合 乎 契 约 正 义 的 要 求 。 近 代 意 义 上 的契 约 自 由与 契 约 正 义 是 近代 资 产 阶 级 革 则 的转 变 是 在 法 国 民 法 典 中 实 现 的 。近 代 以 来 ， 国 以 不 各
ｌ 契 约 自 由 的 法 源 与 内 涵
合 同 的 权 利 ， 何 单 位 和 个 人 不 得 非 法 干 预 。通 常 认 为 ， 任 ” 该 条 原则 被 认 定 为 是 我 国合 同 法 中 的 契 约 自 由 原 则 。该 原 则 起 源 于 罗 马 法 。在 罗 马法 中 契 约 自由 制 度 首 次 得 到 全 面 规 定 并 达 到 相 当高 度 ， 是 罗 马 法 孕 育 了 契 约 自 由 的 观 念 和 正
（ ） 代 契 约法 中的 契 约 理 论 。 １现 首 先 ， 代 契 约 理 论 的 发 展 突 破 了 契 约 关 系 必 须 拘 泥 现
中 。要 想 在 市 场 交 易 主 体 之 问 实 现 真 正 的 契 约 自 由 ， 约 ” 契
于 当 事 人 自 由意 志 的 传 统 理 论 框 架 ， 契 约 更 进 一 步 视 为 将 正 义 的 规 范 必 不 可 少 。哈 耶 克 也 曾 指 出 ： 个 人 的 自 由 没 有 分 别 处 于 不 同 经 济 地 位 和 社 会 环 境 中 的 当 事 人 之 间 的 关 “ 必 要 扩 及 由个 人 组 成 的 团 体 ， 且 政 府 有 时 甚 至 有 责 任 保 系 。劳 动 者 由 于 其 身 份 受 到 劳 动 法 的 特 别 保 护 ， 费 者 由 而 消 护 个 人 来 对 付 有 组 织 的 团 体 。 亦 即 要 强 化 弱 者 、 化 强 者 于其 身 份 受 到 消 费 者 保 护 法 的 倾 斜 保 护 等 。其 次 ， 实 信 ” 弱 诚 的契 约 自由 权 ， 弥 补 他 们 在 经 济 上 的 强 弱 势 差 ， 现 平 均 用 原 则 地 位 的 上 升 使 契 约 关 系 成 为 以 诚 信 为 基 础 的 当 事 人 以 实 正 义 。对 契 约 自由 进 行 规 制 和 重 塑 ， 以实 现 实 质 正 义 ， 成 的 利 益 共 同体 。 现 代 契 约 法 价 值 取 向 发 生 了 调 整 ， 已 由奉 行 为 人 们 的共 识 。 绝 对 自由而 走 向 从 社 会 公 正 的 角 度 对 契 约 自 由 加 以 限 制 ，
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加 强 了对 经 济 及 其 他 事 务 的 干 预 ， 律 也 从 个 人 自 由 本 位 张关 系的问题 。从 目前 我 国 的 国情 来看 ， 同法 中对 契 约 法 合 转 为社会本 位 。 自由原则的 限制 不 仅 是 必要 的 ， 也是 合 理 的。美 国学 者 博 （ ） 契 约 自由 的 规 制— — 实 质 正 义 的 实 现 ２对 登 海 默 曾说 ：如 果 我 们 从 正 义 角 度 出 发 ， 定 承 认 对 自 由 “ 决
不 断 实现 自我修 正 。拟 通 过 分 析 契约 自由原 则 的 形 成 基 础 来论 证 契 约 自 由与 契 约 正 义 的 统 一 是 目前 市 场 经 济 条 件 下 契约 自由发 展 的 必 然 结 果 ， 出追 求 实质 正 义 与 追 求 契 约 自 由在 合 同法 的 终 极 价 值 取 向 上 是 一 致 的 。 指
同 方 式 、 同 程 度 在 法 律 中 确立 了 契 约 自 由原 则 。 不
健 康 发 展 ， 护 社 会 主 义 市 场 经 济 秩 序 的 平 稳 运 行 为 基 本 维 自 由竞 争 的 市 场 经 济 是 契 约 自 由 和 契 约 正 义 的 经 济 基 础 。 经 作 在 要 义 。契 约 自由 的基 本 精 神保 证 了 市 场 交 易 主 体 地 位 的 平 “ 济 人 ” 为 自身 利 益 的 最 佳 判 断 者 ， 自身 利 益 的 驱 动 受 无 所 不 等 性 ， 大 限 度 地 维 护 平 等 主 体 之 间 交 易 价 值 的 等 值 性 。 下 ， 市 场 这 只 “ 形 的 手 ” 牵 引 ， 仅 使 自身 利 益 得 以 实 最
体 我 国《 同 法 》 四 条 规 定 ： 当 事 人 依 法 享 有 自愿 订 立 是法律 通过 正当 的程序 合理 分 配 当事人 的权 利 义务 ， 现 合 第 “
无 论 是 利 益 或 是 不 利 益 ， 果 其 分 配 方 式 是 正 当 的 ， 使 分 如 能 配 的参 与 者 各 得 其 所 ， 就 是 正 义 的 。 在 自 由竞 争 的 社 会 它 ”
契 约 的 自由 。法 律 尽 可 能 少 地 干 涉 人 们 的 行 为 ， 立 后 的 现 代 契 约 法 找 到 了 契 约 规 范 与 社 会 生 活 的 切 合 点 ， 得 契 成 使
契顺 应 时 代 发 展 的 潮 流 ， 公 正 合 理 的 价 值 准 则 指 引 在 近代 意 义 的 契 约 自由 摒 弃 了 古 罗 马 契 约 法 对 契 约 主 体 下 ， 约 自 由从 形 式 正 义 走 向 实 质 正 义 。再 次 ， 会 本 位 思 契 社 的多 重 限 制 、 契 约 形 式 的 严 格 要 求 ， 意 原 理 成 为 契 约 法 想 是 现 代 契 约 理 论 形 成 的 法 哲 学 根 基 。 进 入 ２ 对 合 Ｏ世 纪 ， 国家
关 键 词 ： 约 自由 ； 约 正 义 ； 式 正 义 ； 质 正 义 契 契 形 实
中 图分 类 号 ： ９ Ｄ
文献标识码 ： Ａ
文 章 编 号 ：６ ２３ ９ （ ｏ １ ０ －２ ４０ １ ７— １８ ２ １ ） ７０ ４－２ 的 内核 ， 约 从 形 式 到 内 容 完 全 由 当事 人 自 由选 择 。正 义 契 在 契 约 法 中 ， 是 契 约 正 义 “ 义 首 先 是 一 种 分 配 方 式 ， 就 正
作者简介 ： 群星（９７ ）女 ， 李 １ ８ 一 ， 湖北 黄 冈人 ， 南财 经 政 法 大 学 法 学 院 ２ １ 中 ０ ０级 民 商 法 专 业硕 士研 究 生 ， 究 方 向 ： 产 法 。 研 财
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现代 商贸工业
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对 契 约 自 由规 制 的 方 式 主 要 有 ： 政 手 段 、 行 自律 手 段 和 法 律 手 段 。 行 政 手 段 主 要 表 现 为 许 可 、 可 、 准 和 监 督 认 核 权 利 的 要 求 是 根 植 于 人 类 自然 倾 向 之 中 ， 么 我 们 无 论 怎 那
样 也不 能 把 这 种 权 利 看 成 是 绝 对 的 和 无 限 制 的 权 利 。任 何
命 的产物 。民主政 治 、 自由竞 争 的市 场 经济 是契 约 自由与 契约正义所需要 的政 治 、 济 基础 。民 主政 治是 契约 自由 经 契 约 自由原 则 之 所 以在 合 同 法 中 占 据 如 此 重 要 的 地 位 也 是 其 自身 的 内 涵 决 定 的 。 众 所 周 知 ， 同 法 作 为 调 整 平 和 契 约 正 义 的 政 治 保 障 。 只 有 在 人 人 平 等 的 民 主 政 治 下 ， 合 并 等 主 体 之 间 的 民 事 权 利 义 务 关 系 的 法 律 ， 促 进 市 场 经 济 契约 自由 才 能 充 分 实 现 ， 在 契 约 自 由 中 实 现 契 约 正 义 。 以
而 政 然而 ２ Ｏ世纪 以来尤其是 二次大 战结束后 的几 十年 里 ， 断 现 ， 且 促 进 了 社 会 利 益 ， 府 对 经 济 应 采 取 不 干 涉 的 政 垄
的加 剧 、 业 率 的增 加 和 交 易 扩 大 导 致 的 交 易 程 式 化 ， 古 策 。 失 使 典 的契 约 自由 原 则 日益 陷 入 无 法 排 解 的 窘 境 ： 经 济地 位 ３ 实质 正义对 契 约 自由的修正 在 有 明显 势 差 的交 易 者 之 间 ， 约 自 由 正 在 变 成 弱 肉 强 食 的 契 工 具 。正 如 卢 梭 所 言 ： 人 生 而 自 由 ， 无 往 而 不 在 枷 锁 “ 却
２ 契 约 自 由 原 则 的 演 变
于 是 ， 实信 用 原 则 在 现 代 契 约 理 论 中 迅 速 崛 起 。 这 种 由 诚
在 自 由经 济 占统 治 地 位 的 资 本 主 义 发 展 阶 段 ， 约 自 契 道德 规 范 提 升 而 来 的原 则 本 身 所 蕴 含 的 利 他 性 与 以 个 人 主 由是 当 事 人 相 互 同 意 的 结 果 。契 约 自 由 是 意 思 自治 这 一 私 义 为 出 发 点 的 契 约 自 由 之 间 ， 在 着 本 质 的 不 同 。 它 要 求 存 法 体 系 的 最 高 准 则 在 契 约 领 域 的 本 质 要 求 和 集 中 体 现 。契 市场 活 动 主 体 真 诚 守 信 ， 追 求 自 身 利 益 的 同 时 不 得 损 害 在 约 作 为一 种 双 方 法 律 行 为 ， 方 当 事 人 的 意 思 表 示 一 致 是 他 人 利 益 和 社 会 利 益 ， 有 利 于 矫 正 契 约 自 由过 度 而 产 生 双 它 契 约 成 立 的 基 础 ， 约 是 当 事 人 自 由 选 择 的 结 果 。 通 过 协 的弊 端 ； 的边 界 的 模 糊 性 使 得 司 法 干 预 契 约 自 由成 为 可 契 它 议 规 定 契 约 内 容 的 自 由 ， 及 变 更 契 约 、 除 契 约 乃 至 解 释 能 。正 是 借 助 这 种 伸 缩 性 更 大 而 适 应 性 更 强 的 原 则 条 款 ， 以 解
等 ， 对 不 公 平 合 同 条 款 所 采 取 之 最 早 的 规 制 手 段 。 自 律 是
自 由 都 容 易 被 肆 无 忌 惮 的 个 人 和 群 体 所 滥 用 ， 此 为 了 社 因 手 段 由 各 商业 行 会 及 消 费 者 团 体 等 民 间 组 织 对 合 同 条 款 进 会 福 利 ， 自由 必 须 受 到 某 些 限 制 ， 就 是 自 由 社 会 的 经 验 。 这 行 审 查 和 受 理 投 诉 ， 而 取 消 或 限 制 某 些 不 公 平 条 款 的 使 如 果 自 由不 加 限 制 ， 么 任 何 人 都 会 成 为 滥 用 自 由 的 潜 在 从 那