中国行政诉讼：多中心主义的司法(汪庆华 中国政法大学,2008年12月26日)

中国行政诉讼：多中心主义的司法（上）汪庆华中国政法大学上传时间:2008-12-26在学术界有关司法功能的讨论中，司法被赋予了下述功能中的一种或几种：纠纷的解决者、社会进步的推动者、规则的确立者、民众参与的平台。

由于行政诉讼直接触及行政系统的神经，它也成为一个国家法治水平的晴雨表。

在当下国家治理总体目标的指引之下，尽管中国的法院和其他行政部门存在一定的职能区分，但是行政诉讼作为一种行政纠纷的解决机制，并没有像一些论者所预期的那样，分流行政纠纷，缓解上访洪峰给政府带来的巨大压力。

至于日常的司法实践，法院则是一直在追求法律效果和社会效果相一致的司法政策指导之下运作的。

这样一来，法院在实践中的具体作用就和学术界有关司法功能的规范分析存在很大的差距。

本文将首先去讨论现有的几种有关司法功能的观点，并指出所有这些学说在面对中国行政诉讼时候都会表现出其理论上的不足。

接下来，文章重点讨论法律效果与社会效果相结合这一司法政策对行政诉讼结构、运作和功能的影响。

考虑到本文是从行政诉讼的角度来考察中国司法的功能，文章第三个部分将从行政案件的立案、审判和执行这三个阶段来讨论行政诉讼在中国社会呈现出来的面貌。

在讨论立案问题的时候，文章进行了一个类型化的分析，指出法院为自我表现保护进行司法抑制、其他官僚机构的压力、法院中的非制度性因素这三个方面共同带来了行政诉讼立案难的问题。

文章进一步在审判这部分中对所谓中国行政诉讼的高胜诉率提出质疑，在最后有关执行阶段则特别指出基层法院在行政诉讼中重非诉行政案件，轻行政审判所导致的法院司法功能的缺位和行政功能的凸显。

中国的行政诉讼是在法律与政策、实质正义与程序正义、维护政府权威与实现个人权利之间游移的选择性司法。

由于选择性司法没有确定性，当事人无法形成稳定的预期，合理安排自己的行为。

从功能角度来说，行政诉讼也肩负着多重的使命。

文章在第四个部分就结合具体案件讨论中国行政诉讼的多中心主义的特征。

如果我们从内部视角观察中国行政诉讼的运行，把它概括成选择性司法，①那么，我们从外部来看待中国行政诉讼，那它就是一种嵌入性司法。

法院的人、财、物控制在党和政府的手中，它从来都没有形成自己独立运作的逻辑。

它是深深嵌在整个党政的运作机制之中的。

从来都没有一个独立于整体性的党政运作机制之外的司法。

从这个意义上来说，选择性司法并非是法院自己选择的，而是它所处的社会、政治、经济环境所决定的。

选择性司法和嵌入性司法成为中国行政诉讼领域多中心主义司法(Polycentric Adjudication)②的两个最为突出的方面，它们共同构成了对中国法治的最大挑战。

一、司法的功能：从纠纷解决到公众参与(一)司法的功能：通过司法实现纠纷解决苏力的《送法下乡》可以说是提供了中国法律社会学研究的一个典范。

他采用功能主义的进路，以中国基层法院运作为横断面，为我们提供了一幅当代中国基层社会司法的图景。

他一方面继承了法律社会学的基本命题，从社会的角度来审视法律，其中尤其突出的是他对司法职能的分析。

他在《送法下乡》一书中对基层法院的职能和更高级别法院的职能进行了区分，提出了前者是以纠纷解决为主，而非基层法院则更为关注规则之治。

另一方面，他又提出了在一个不平衡发展中的大国现代法治工程面临的种种问题，比如说作为地方知识的司法知识、民间习惯法、乡土法律人等，从而对以程序为中心的现代主义法治观提出了重大的挑战。

③不过，从描述层面来说，在中国，不只是基层法院，而是所有的法院都有纠纷解决的功能。

尽管从规范分析的角度来说，法院级别越高，其统一法律的作用应当越突出。

④但是在中国的司法实践中，中级法院的纠纷解决功能不一定会弱于基层法院。

中级法院承担着大量的纠纷解决工作。

其中的一个重要原因是，中国实行的是二审终审，上诉案件是经过二审才得到解决的。

另外，还需要特别指出的一点，中国存在的审判监督程序本身也是鼓励纠纷解决的职能的。

从理论上，审判监督程序使得一个案件永远无法终局，当事人可以向从基层法院到最高人民法院的所有层级的法院不断申诉。

第三个方面的原因是，依照中国目前诉讼制度的安排，无论是基层法院，还是最高法院；无论是初审法院，还是上诉法院；它们都同时具有事实审和法律审的功能。

从这三个方面，我们可以看出，中国的各级法院都是非常注重个案纠纷的解决的，但法院在通过个案形成先例，实现规则之治方面有很大欠缺。

(二)司法的功能：通过司法促进社会进步把司法的功能定位成纠纷解决其实是从传统的民事审判的角度对司法作用所进行的概括。

传统的民事审判具有以下方面的特征：诉讼是双方的，也就是说它是发生在相互对立的原告与被告之间的，而且是在胜者全得的基础上作出判决的；诉讼是面向过去的，因为争议是围绕着已经发生的事件而展开的；权利和救济的相互依赖性，原告得到的赔偿是由被告因为违约或者侵权所产生的侵害来决定的；诉讼是自我限缩的，判决的影响仅及于案件的当事人；一旦判决作出，法院对案件的介入就结束了。

诉讼的程序是由当事人控制的，也就是说，诉讼程序是由当事人提起和引导的。

这种传统的审判观念反映的是十九世纪的社会观，认为社会和经济安排主要起源于自主的个人行为。

⑤但是，随着国家立法开始越来越普遍地介入社会、经济领域，这种传统的司法审判职能受到了日益严峻的挑战。

行政立法涉及的社会范围十分广泛，公法诉讼涉及的案件事实要远远超过传统的民事诉讼；行政立法影响所及的当事人更为广泛，传统诉讼中狭义的原告概念已经不敷使用；行政诉讼中对于法规解释和案件事实发现的更高要求也使得案件不可能仅仅限于当事人双方之间，而必然要引入更多的诉讼参与人，比如说专家证人、法庭之友等等。

这也是和美国五、六十年代民权运动、妇女解放运动风起云涌，而美国最高法院则因势利导，作出了一系列影响深远的推动社会进步的判决，比如说在1954年的布朗诉教育委员会(Brown v. Board of Education)案件中宣布“隔离不平等”，废除种族隔离，真正实现黑人与白人同样的受教育权利。

而1973年的罗伊诉韦德(Roe v. Wade)案则是赋予妇女以堕胎的权利。

这一系列具有革命性意义的判决引发了学术界对于传统司法职能的批判与思考。

亚伯拉罕·蔡斯(Abram Chayes)在1976年发表了《法官在公法诉讼中的角色》一文，开始对传统的以私法诉讼为基础建构起来的诉讼理论提出挑战，认为纠纷解决是一种传统的司法职能，但是在行政国家已经是事实的当代社会，其角色将会被法院在公法诉讼中所具有的促进社会进步的职能所替代。

蔡斯教授将公法诉讼的特征归结为以下几个方面：诉讼的范围并非完全内在地给定的(exogenously given)而主要是由当事人和法院来型塑的；当事人的结构并非固定的就是双方的，而是拓展性的和可变的(sprawling and amorphous)；事实探究的过程并非历史性的和司法性的，而是预期性的和立法性的；救济也不是对于过去受到的损害加以补偿，它常常是未来导向的，案件判决对于许多人都会产生影响，包括那些根本没有参与案件的当事人；救济可能是协商的结果而不是法院强加的；法官并不是消极的，其职能不只限于分析和解释适用于案件的法律规则，法官的角色是主动的，不仅有责任进行可靠的事实发现，还要为保证案件有一个公正可行的结果而恰当组织和塑造诉讼；诉讼的客体并非当事人之间的纠纷，而是有关公共政策实施带来的挑战。

⑥社会发展带来对司法革新的要求是一回事，而司法机关能否顺应潮流，有力回应时代的需求则是另一回事。

尽管美国最高法院在六十年代表现出来的在权利保护领域的积极姿态受到社会的欢迎，人们对于最高法院在1930年代罗斯福新政刚刚开始时候以司法能动主义的姿态频频宣布国会在社会领域立法违宪的做法记忆犹新。

在蔡斯文章发表的第二年，唐纳德·霍维茨(Donald L. Horowitz)在1977年出版的《法院和社会政策》一书中则是明确指出传统的司法职能在面对大量涉及社会政策争端的问题上左支右绌，已经完全无法适应社会变革带来的对于司法职能的新需求。

一方面是为了对蔡斯教授提出的公法诉讼模式予以完善，另一方面是为了回应霍维茨教授对司法介入社会政策问题的质疑。

耶鲁大学法学院的欧文·菲斯(Owen Fiss)从社群主义角度出发，提出了一个更为完整的，更适合美国当代社会的司法理论。

他将自己的这种理论称为“结构性诉讼，”其追求的是通过诉讼来改变社会。

他的理论和传统的纠纷解决理论有下面这样的一些差别：传统的理论是个人主义导向的，案件审理只关注当事人双方；而结构诉讼理论则是群体导向的，他不只关心当事人双方，也关心其他受到案件影响的人的福利。

前者只关心案件本身得到解决，公正在当事人之间得到实现；后者诉讼的主题或者说司法调查的焦点不是个别事件本身，而是危及宪政价值或者组织结构的社会条件；前一模式中，受害者就是起诉者；而在后一模式中，受害者不是个体，而是一个群体，比如说监狱中的囚犯或者社会福利的申请者，诉讼中的原告或者被告不过是该群体的发言人；前一模式中，受益者是案件的一方当事人，而在后一模式中，受益者是整个的群体。

⑦不过，我们必须要清楚了解的是，所谓通过法院实现重要的社会变革是有一些前提条件才能够实现的。

法院的消极性意味着法院并不能决定将会有什么样类型的案件被起诉到法院；其次，每个案件都是个别提出的，案件与案件之间没有什么协调性。

即使在有协调的情况下，又会出现协调者如何从被协调者那里获得授权的问题。

除非存在一些在特定领域进行诉讼，以推动其原则追求的组织。

他们谨慎地选择案件类型、法律问题以及管辖法院，这样集中的努力将会取得成功。

⑧杰拉德·罗森伯格(Gerald N. Rosenberg)在《空想：法院能带来社会变革吗？》一书中就指出，如果没有政治上的跟进、公民支持以及守法的动因，法律本身并不能够带来重大的社会变革。

⑨试图通过法律工程来实现社会正义会面临下面的三个制度上的困难。

第一，宪法权利的限制性使得法院不可能有效地对许多重要的社会改革的主张加以回应，从而降低了通过法院来实现民众动员的可能性。

第二，司法机关缺少产生重要社会改革所必需的相对其他机关的独立性。

第三，法院缺少推动实施相应政策和安排重要社会改革的工具。

⑩具体来说，试图通过法院来实现社会变革会面临一些具体的障碍：“重要的法院改革通常需要大量的支出，而法官并没有能力去要求其他部门去支付这些必要的费用。

公共行政改革这一重大社会变革就凸显了法院手段的缺乏以及它对其他机关的严重依赖性，从而表明了通过法院实现社会变革的限度。

首先，没有政治领导人的支持，行政官员很少有动力以牺牲自己的利益为代价来执行法院的判决或者命令。

其次，对一般的公务员来说，他们也不愿意去执行法院的判决。