犯罪构成要件：形式抑或实质类型(一)

犯罪构成要件：形式抑或实质类型(一)

关键词:构成要件/类型/犯罪论体系/规范性构成要件（要素）

内容提要:刑法中的构成要件是形式意义的类型还是具有实质内涵的规范评价类型，是一个与犯罪论体系是形式还是实质有关的重要问题。大陆法系刑法中规范性要素和主观要素的发现与推广，使得构成要件由抽象形式类型发展为具有价值属性的犯罪类型。我国刑法犯罪构成要件是从整体上说明行为社会危害性达到应当追究刑事责任程度的各种要件之统一，它从来就是实质的。顺应构成要件的实质价值属性，应从是否具有处罚必要性和合理性的角度理解刑法构成要件，并以之为内容建立实质的犯罪论体系。

继刑法旧派与新派这一传统的刑法学派之争后，当今又产生了形式的犯罪论与实质的犯罪论这一新的学派之争。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。”形式的犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释，“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。”1](P.73)实质的犯罪论者认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行2](P.47-50)3]。可见，围绕形式与实质的犯罪论，形成了构成要件究竟是不含有价值评价在内的纯粹形式意义的犯罪行为的外在轮廓，因而仅应从形式的、定型的角度去把握，还是认为构成要件实际上是违法或同时也是责任的类型，从而应该从实质的是否应当处罚的角度去把握的争论。由于构成要件是犯罪论体系的出发点，它决定着犯罪论体系的结构与方式，因此，回答犯罪论体系究竟应该是形式还是实质的，就必须回答刑法中的构成要件究竟是形式意义的类型，还是具有实质内涵的规范评价的类型形态。

（一）

大陆法系构成要件的理论发展表明，刑法中的犯罪构成要件不是形式类型，而是具有实质内涵的规范评价类型。

首先，规范性构成要件（要素）的承认决定了构成要件是实质的规范评价类型

形式构成要件论起始于贝林(ErnstBeiling)。贝林在他的著作“犯罪论”（1906年）中首次将构成要件作为犯罪论的基本概念，并赋予它和违法性与责任分离的独立意义。因此，贝林也就成为现代犯罪论学说的创始人。后来整个犯罪论的发展都是以他的学说为出发点的。贝林的构成要件理论有两个最大的特点——无价值性(wertfrei)和客观性(objektiv)。对于贝林而言，构成要件是纯粹描述性的(reindeskriptiv)；规范的命令只以它为出发点，“在构成要件中没有价值判断”，构成要件是“纯粹的不含有任何违法性要素的”，“构成要件本身并不能确认合法的意义”。①犯罪的构成要件是犯罪类型特殊的外部界定，即特别的构成要件，它在违法类型的范围内的价值判断上是纯粹客观的。客观性的意义在于将所有外在的可见的要素区分于主观的、内在的要素，对构成要件的确定不需要探索行为人的内心，所有主观的内在的心灵过程（即罪责）和构成要件是分离的。②根据构成要件无价值性和客观性的基调，贝林形式的构成要件理论得以彰显。

贝林形式的构成要件理论在M·E·迈耶(MaxErnstMayer)发现规范的构成要件要素之后受到了动摇。迈耶认为构成要件中有描述性的要素和规范性要素。描述性构成要件要素是能够“在外部世界实现，并且其意义能在感觉上被感知理解”。规范性要素与之不同。规范性要素不能通过对构成要件所描述事物外部特征的把握就能获得认识，它们是与价值相关联的要素，是具有评价必要性的要素，而由于刑法上的价值评价涉及的就是违法与否的问题，因此，迈耶指出这些规范性要素乃是“真正的违法性要素(ecteElementederRechtswidrigkeit)”，它们“不是违法性的佐证，而是违法性的认识根据(ratioessendi)，它们本身属于违法性要素的组成部

分。”③麦兹格(EdmundMezger)进一步推广了规范性要素的概念。他指出，规范性要素可分为三类，即根据法官补充规范性要素时依据的是法律规则、文化规范还是其主观上的裁量，可将之分为法律、文化和主观上的评价要素三种。同时，麦兹格在迈耶认识根据说的基础上更进了一步，行为符合构成要件，原则上就成为违法性的存在根据；构成要件不再是判决的对象，而是对其范畴内所有行为的评判标准。构成要件和违法性的区别只在于，通过构成要件得出来的“法律的无价值判断”是暂时的。这种观点“将构成要件看作是伴随例外辩解保留条件的违法性判决”并最终与构成要件无价值性的观点分裂。④

作为违法类型的构成要件核心在于对外在世界的客观事物的描述，而要求构成要件本身能够被客观外在事物的不法因素一一进行纯粹的描述是不可能的。这样，规范的构成要件要素概念自迈耶和麦兹格之后，受到了刑法理论的普遍赞同。构成要件要素，是指作为构成要件组成部分的各个具体的构成要素，是立法者藉以用来描述禁止行为法律要件的组成元素。虽然根据罪刑法定主义，刑事立法应尽量避免使用含糊不清或模棱两可的用语，但是，由于立法技术和立法客观形势之局限，此类用语又不可避免，因此，根据对构成要件要素表述的方式不同，刑法中的构成要件要素除了记述的构成要件要素之外，当然还存在着规范的构成要件要素，例如，欺骗、侮辱、猥亵、淫秽、非法、无故、虚假、寻衅等。对此迄今的刑法理论几无争议。以此为前提，当今的刑法理论还普遍赞同这样一种观点，即记述的构成要件要素和规范的构成要件要素的区分是相对的。

不同于记述性要素，规范性要素具有以下三个突出特性：第一，非自然感官感觉性。如果站在纯自然主义的立场上，刑法中所描述的构成要件要素都应该是通过人的感官可以感觉到的，具有可感知性。比如，关于杀人罪的规定，各国刑法一般规定，杀人的，处……。由于对什么是人，社会大众普遍都能了解，即或他们欠缺科学上关于人的生命的开始与终止的一个精确的定义，也不妨碍他们对“人”的概念的认识。这样很容易为人的感官所感知的概念是记述的构成要件要素。第二，价值评判的必须性。由于规范要素的不易感知性，因此它需要法官进行一定的价值评价。对于记述的要素，是根据事实的认识来判断，如“货币”、“人”、“动物”；对于规范的要素，是根据法官规范评价来把握的，如受贿罪中的“他人财物”，就不能仅凭对该财物外形的观察而判断是否为他人的财物，它必须要借助民法中有关所有权的规定作出判断；而刑法中的“淫乱”行为，也不能仅凭观察，必须根据社会上一般人的伦理观念来判断行为是否属于反伦理的或者不纯正的性交行为或者类似于性交的行为。第三，评价标准的相当性。对于规范的构成要件要素，法官应该如何补充判断，这需要有一个相对稳定的标准。因为，本来作为这些要素的内容都是不易感知的，不好把握的，如果在补充判断时，没有一个相对稳定的标准，则会使法官对规范要素的判断成为纯粹主观的、个人色彩浓厚的活动，这显然不利于人权保障。因此，一般而言，对规范性要素的补充都会遵循一定的标准，如麦兹格所说的法律的、社会的和文化的三个标准。如前述“他人的财物”的判断标准就是法律标准，“淫乱”则是根据社会和文化的标准予以判断的。规范性要素的这些特征，决定了对于那些由规范性要素组成的构成要件的符合性，需要予以特别的判断，即从价值上有法官裁判评价。这使得它们不同于那些只由记述性要素组成的构成要件。为此，刑法理论不但承认了规范性构成要件要素，在分析构成要件的分类时，专门将含有规范性要素的构成要件称之为“规范的构成要件”，而将那些由记述性要素组成的构成要件称之为“记述的构成要件”。规范的构成要件概念无疑是在古典的形式构成要件基础之上的重大发展，它等于从一个侧面宣告了构成要件具有实质的价值特点以及从实质上加以解释的必要。这一点，即使形式的犯罪论者大谷实也承认，在规范的构成要件之中，“必须实质性地判断是不是有值得处罚的行为的存在。”1](P.102)因为规范性要素决定了规范性要件符合性必须从实质上进行。

总之，规范性构成要件仅有法官对构成要件事实的认识活动还不够，因为其要素成分——规范的构成要件要素“必须经由司法者之价值判断，或唯有在规范逻辑之先决条件下，方能确