优先权制度在我国的现实与理想-最新资料

优先权制度在我国的现实与理想

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、引言

肇始于古罗马法的优先权观念，在近现代法国、日本和意大利等国演变为独立的优先权制度。通过破除债权平等原则，优先权制度反映了对特殊债权及其所体现的社会关系予以特殊保护的意旨。以追求实质正义和秩序和谐为其价值目标的优先权制度，在维护基本人权和社会稳定、保护公共利益和共同利益以及维持特定的社会经济秩序方面，确实发挥着特有的制度功能；但是，没有建立优先权制度的英美法系国家以及同为大陆法系的德国、瑞士等国，其社会矛盾仍然得到缓和，经济秩序井然。这些有趣的现象，对于正处在热烈讨论制定物权法乃至于民法典的我国来说，值得我们去深入研究和认真思考。我国法学理论界长期以来对优先权制度鲜有论及，即使提到也语焉不详或一笔带过，少有专门讨论或深入研究。正是理论研究的忽视导致优先权的制度功能缺失，进而在立法实践上表现为担保方式贫乏，显然，立法现状很难为我国社会主义市场经济提供“担保方式齐全并能充分发挥其担保功能” [1] 的制度保障。

值得欣慰的是，我国《合同法》第286 条对建设工程承包人的优先受偿权进行了明确规定，尽管对该项权利的法律性质见仁见智，实务操作也见解不同，但却由此掀起了研究优先权制度的

热潮。由于视角不同，有的学者将优先权定位为债权性质，而绝大多数学者则将优先权定位为法定担保物权。有的学者严格限制优先权的调整范围，而有的学者则扩大优先权的范围，甚至个别学者将凡是具有“优先性”的权利均纳入到优先权研究的范围。

这样看来，优先权的研究可谓千姿百态、莫衷一是。正是优先权所具有的强大社会政策功能，对于保护弱势群体、推行劳工政策、保证公共利益、实行社会公平与正义都具有重要价值。正处于转型时期的我国现今社会，利益博弈层出不穷，各种社会矛盾凸显，为此，我国提出了建设社会主义和谐社会的宏伟目标。显然，和谐社会的建设离不开对社会弱势群体的关注，不能忽视国家利益、社会利益和个体利益的协调与兼顾，法律的制度功能更多时

候应当体现为以追求实质公平为己任；因此，对于建设我国社会

主义和谐社会以及服务社会主义市场经济而言，加强优先权制度

研究具有非常重要的现实意义。

二、优先权的制度嬗变

古罗马法中优先权寓于法定抵押权制度之中，法定设定的

担保物权” [2] 是民法上优先权制度的雏形，但是罗马法上并没有形成独立的优先权制度，优先权观念孕育在嫁资制度和监护制度中。优先权制度确立于法国法，它和抵押权制度同时被规定在

1804 年《法国民法典》中，但是法国法上的法定抵押权与优先权在调整范围上有许多重复或交叉，前者实际上包含了后者。德国民法中没有设立优先权制度，优先权的制度功能在德国法上是

由法定质权制度来担当的。虽然《日本民法典》属于德国法系，然而《日本民法典》却效仿《法国民法典》，在物权法中详尽规定了先取特权（优先权）制度。至此，优先权制度完成了从罗马法的萌芽到《法国民法典》的确立与发展再到《日本民法典》的完善这样一个历史演进过程。

由于优先权制度所依存的社会基础在各国（地区）或多或少地客观存在，因而这项具有鲜明的公平正义理念与特殊社会政策的法律制度也为近代许多资本主义国家广泛接受。根据继受程度的不同，大致可分为法国模式和德国模式两种情形。法国模式下的国家（地区），大都在民法典中以专章或专节的形式对优先权予以系统规定，只是在种类和效力上有所不同。不仅优先权的含义和性质特定，而且将优先权分为一般优先权与特别优先权。德国模式下的国家（地区）没有建立统一的优先权制度，除在某些特别法中存在优先权的规定外，优先权并不是一项完整统一的法律制度。尽管如此，依据某些特别法或单行法，仍然存在具有优先于其他债权人受偿的特种债权。当然，优先权制度功能的实现，在德国模式下除委诸于债权的特殊效力外，还有赖于民法典中规

定的法定质权和法定抵押权的实现。英美法系国家（地区）盛行

判例法制度，其法律传统与大陆法系迥异，也没有明确的物权观

念，更没有建立起统一的、定型化的优先权制度，但在一些诸如留置权制度中包含着优先权的内容。在具体的法律实践中，形成

了许多与优先权的制度功能相似的法律制度，例如留置权（Lien ）

制度、优先权( preference or priority )制度、扣押权 (hypothecs or hypothecation) 制度、优先给付权 ( preferential payments ) 制度。

范围不仅表现在官债优于私债、无息之债优于有息之债等方面， 而且还适用于基于债的担保行为而引致的债权人优先权和由于 赊买而引致的特殊债权人优先权 [3] 。与近现代欧陆国家将优先 权定位为法定特权不同， 我国古代优先权现象起源早、 调整范围 广且多以习惯法形式对成文法补苴缺失， 具有鲜明的民间立法特 色。我国现行大陆地区民法没有建立统一的优先权制度， 主要通 过程序法或特别法中零散的规定来实现对特殊社会关系的保护。 这种立法处理存在不成体系、零星杂乱，定位混乱、性质不清， 种类较少， 调整范围窄等缺陷， 其主要原因在于没有统一的优先 权制度传统， 优先权的立法技术和考量因素复杂以及设立优先权 制度的理论准备欠缺。 尽管如此， 近几年学界开始关注优先权制 度，部分学者开始研究优先权， 甚至个别学者给予优先权制度以 高度热情，但是，与建立一项涉及国计民生、体现国家公共政策 水平的法律制度的基本要求相比，这种关注抑或研究还远远不 够。具体表现在不仅研究的学者数量有限， 而且对优先权的基本 理论问题也存在较大争议。 ( 注：三部物权法草案学者建议稿就 优先权制度呈现出泾渭分明的态势。 王利明教授主持的物权法草 案建议稿主张设立优先权制度， 但是， 梁慧星教授主持的物权法 草案建议稿和徐国栋教授主持的绿色民法典没有设立优先权制 度。）理论研究的不足导致实践的盲目与摇摆，全国人大法工委 于 2002 年制定的《物权法草案建议稿》没有设立优先权制度， 但在 2004年 5月上海召开的物权法国际研讨会上，全国人大法

工委王胜明主任却明确表态， 为适应社会发展的需要， 优先权将 写入中国未来的物权法。但就 2004年 8月 3日《中华人民共和

国物权法草案》 的修改稿来看， 优先权的规定并未列入正式的条 文之中，内容也较为简陋。 2004年10月 23日全国人大常委会

对《物权法草案》进行第一次审议时没有规定优先权制度。 2005

年 7 月 11 日，人大法工委公布的物权法（二审稿） [4] 也未规定 优先权制度。

三、优先权的概念解读

就优先权的名义而言，无论从罗马法上“ Privilegium 早在西周时期， 我国债法上就已出现了优先权现象， 其调整 ”的