商业银行不良资产处置法律问题 (2)

清理和压缩不良贷款是当前各商业银行的一项核心工作，清理不良贷款的一些法律问题也亟需解决和探讨，本文拟根据我国现行法律法规和司法解释，就商业银行清理不良贷款涉及的基本法律问题作初步的探讨。

一、清理不良贷款的基本法律方法及注意事项。

（一）通知催收。通知催收是指向借款人定期发送本利催收通知单，要求借款人在回执上签章，以确保诉讼时效中断和依法确定债权额度的非诉讼法律行为。采用该方法应当注意以下一些问题：

一是催收通知应当采取书面形式，并应载明借款人（保证人）偿还贷款的限期；二是对于采用直接送达催收通知单方式的，有关工作人员应当注意收集直接送达证据，要求借款人在催收通知上签字，并做好工作记录；三是可以采用邮寄送达。具体方法可采用特快专递方式，并在特快专递“文件名称”和特快专递回执上载明“贷款本息催收通知单”字样；四是当借款人可能拒绝或不愿在催收通知单上签字时，可采用对帐方式让借款人在对帐单或利息清单上签章，达到催收和中断诉讼时效的目的；五是向借款人送达催收贷款本息通知书的同时，对承担连带责任的保证人应在保证期间内及时发送催收通知，连带责任保证人未在催收通知签章，亦未与银行达成新的协议的，保证时效届满前，应依法诉讼或申请仲裁；六是贷款管理部门在贷款状态监控的基础上，要保持催收贷款本息手续的连续性，保证合同约定保证期间的，在保证期间内催收，没有约定保证期间或约定不明确的，最迟须在贷款到期后六个月内发出书面催收通知；七是对于原借贷合同中订有“直到贷款本息还清为止”条款的应按照最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》三十二条办理，在贷款到期后约定期限或二年内，依法主张权利；八是在借款人拒绝签章或其他无法送达的情况下，可采取公证送达行为的方式，证明催收通知对诉讼时效中断的证据效力。

（二）协商。对于具有一定的偿还能力，与银行具有良好合

作关系，或不宜采用其他方法收取贷款的，商业银行可与借款人就其用持有资金偿还贷款本息进行协商并达成协议，但需注意以下几个方面问题：

一是在协议中约定本金、利息的偿还期限及分期偿还数额，并按规定约定违约金及其他违约后果；二是原为信用放款须设定抵押并履行法定登记手续；三是确定采取担保方式并审查保证人主体资格；四是注意国有资产的抵押和处理要经国有资产管理部门审批或国有资产经营公司授权；五是借贷关系中有保证担保的，应当征得保证人书面同意，方能签订协商收贷协议。

（三）以物抵贷。清理不良贷款中，商业银行对于借款人提

出以物抵贷偿还银行贷款本息的，商业银行必须依据法律和银行有关制度规定办事，除考虑到协商收贷要注意的问题外，还应注意以物抵贷的手续合法性，借款人抵贷物资的权属应清楚明晰，借款人对抵贷物依法享有处置权，严禁接受权属存在重大瑕疵或无任何法定手续资产如走私车辆等资产抵贷。

接受借款人以物抵贷行处应按管理权限经过审批同意，并签订抵贷协议，以物抵贷协议必须经所在行法律事务部门或法律顾问审查。

（四）申请支付令。对于借贷法律关系较为简单，贷款人请

求借款人给付金钱、有价证券的，商业银行可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令督促其偿还债务。

申请支付令应当符合支付令的使用条件：其一债权人与债务人没有其他债务纠纷的；其二必须是要求给付金钱、有价证券的；其三支付令必须能够送达借款人的。

若借款人在15日内不提出异议又不履行支付令的，贷款行可以向人民法院申请强制执行；对于借款人在15日内提出异议，不论其理由是否成立，督促程序即行终止，这时申请行可向人民法院依法提起诉讼，行使诉讼权收取贷款本息。

使用支付令方式清理不良贷款还应当符合最高人民法院《关于适用督促程序若干问题的规定》（法释[2001]2号）。

（五）行使代位权。代位权是指因借款人怠于行使其到期债

权，对银行（贷款人）造成损害的，银行可以向人民法院请求以自己的名义代位行使借款人的债权，来维护自身的利益。

行使代位权应当借助于法律手段，商业银行行使代位权时应当对第三人的债权收集、调查可靠的证据，防止错误行使代位权。银行行使代位权的必要费用，由借款人负担。（六）行使撤销权。因借款人放弃其到期债权或者无偿转让

财产或超低价转让其财产，对银行（贷款人）造成损害的，商业银行可以请求人民法院撤销借款人的行为。借款人以明显不合理的低价转让财产，对银行合法权益造成损害的，并且受让人知道该情形的，商业银行也可以请求人民法院撤销借款人的行为。应当注意的是撤销权行使需要通过诉讼确认借款人的侵权或违约行为无效；撤销权的行使期限，自贷款人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自借款人的行为发生之日起五年内没有行使的，撤销权消灭。

（七）行使不安抗辩权。不安抗辩权是指应当先履行债务的

当事人有确切证据证明对方有法定情形的，可以中止履行，法定情形包括：借款人经营状况严重恶化；借款人转移财产，抽逃资金，以逃避债务；借款人丧失商业信誉；借款人有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

借款人发生上述法定情形的，商业银行要停止发放新贷款，对于已发放的贷款可以提前清收回行。行使不安抗辩权对于压缩和清理不良贷款具有积极法律意义，但在无确切证据情况下中止履行借贷合同的，则应承担违约责任。

（八）行使抵销权。抵销权是指当事人互负到期债务，该债

务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方抵销。借贷合同当事人可以依据法律和合同约定行使抵销权，根据《中华人民共和国合同法》规定，商业银行主张抵销权的，即在借款合同到期时，直接扣收借款人帐户存款的，应当履行通知借款人的义务，通知自到达对方时生效，同时，抵销不得附条件或者附期限。

商业银行在行使抵销权时应注意：保证合同中是否包括对连带担保责任保证人扣收存款约定，如无约定不能直接扣收保证人帐户存款，保证人帐户有存款的，可采用诉前保全方式进行收贷，对一般保证人不能行使抵销权；抵销权只能在贷款发放行范围内行使，不得委托发放行以外的同一法人下属的其他行扣款，更不能委托他行行使。

（九）申请借款人破产。对于借款人确已资不抵债、无法偿