非法证据的认定

２０１３年１月（总第３３５期）

法制与经济

ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ

ＮＯ．１，２０１３

（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．３３５）

［摘要］非法证据是通过非法方法获得的证据，因此对非法证据的认定取决于对非法方法的理解。非法方法是指取证方法实质违法，而不是指仅具有形式违法性的方法。非法证据的认定受具体国情的影响，我国现阶段不能把所有具有权利侵犯性的证据都认定为非法证据，只能排除具有严重侵权性的证据。

［关键词］非法证据；认定；形式违法性；严重侵权性；国情

２０１２年《刑事诉讼法》修正时顺应理论界多年的呼吁，正式确立了非法证据排除规则。正确界定非法证据，是合理划定非法证据的范围，严格执行非法证据排除规则的前提。但一直以来理论界只是在论证非法证据排除规则时，附带性地陈述非法证据的概念，没有深入研究非法证据的认定问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）颁布之后，《非法证据排除规定》第１条被认为是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延的界定。至此，非法证据的认定似乎有了明确的法律依据，理论界对非法证据的内涵研究就更少了。笔者拟对现存的各种非法证据概念进行梳理，分析不足，并重新界定非法证据，以期对非法证据排除规则的顺利实施有所裨益。

一、广义非法证据和狭义非法证据

我国理论界习惯于把非法证据分为广义非法证据和狭义非法证据。广义的非法证据是从证据合法性的对立角度来看的。证据合法性要求主体合法、程序合法、形式合法。与此相对，广义的非法证据包括主体不合法的证据、形式不合法的证据、违反法律规定的程序或方法取得的证据。一般认为，非法证据排除规则中的非法证据是指狭义的非法证据，也就是通过违反法律规定的程序或方法取得的证据。至于主体和形式不合法的证据，是不具有合法性的证据，但不属于非法证据。

受这种观念的影响，理论界在给出非法证据的定义时，普遍认可非法证据必须是通过违反法律规定的程序或方法取得的，即取证行为的形式违法性是非法证据的一个重要特征。代表性的观点有两种，一种观点认为“非法证据”指在收集证据的过程中违反了法律规定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法权利的证据。①第二种观点认为，“非法证据”是指行使侦查权的人员和受其委托的人员在收集证据的过程中，违反法律的禁止性规定或者违反法定程序、采用非法方法，侵犯被取证人基本权利和重大诉讼权利所获得的证据。在收集证据的过程中，是否存在违法行为是判断非法证据的基础，也是非法证据的外部表现形式，没有了行为的违法性自不会有“非法证据”之产生。②相似论述如“非法证据是指国家司法人员采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据。”③

与上述观点不同的是观点三，秉持取证行为的实质侵权性作为非法证据本质特征。这种观点并不强调取证行为的形式违法性，认为以侵犯被取证人权利的方法获得的证据就是非法证据。典型的论述如：“非法证据”是“被侵权行为所污染的证据”。④对比以上三种观点可以发现，观点一、二与观点三的区别在于，前两种观点认为取证方法的形式违法性为非法证据的必备特征，而后者不要求取证方法的形式违法性。观点一和观点二的共同点在于都认为取证方法的形式违法性和对被取证人权利的侵犯性是非法证据的必备特征，区别在于后者对取证行为的侵权程度有要求。

那么取证方法的形式违法性是否是非法证据的必备特征？非法证据的定义中是否需要限定非法证据是通过违法方式获得的？非法证据的本质特征是取证行为的实质侵权性吗？如果是，对侵权的程度是否有必要进行限制？应当如何理解取证方法的严重侵权性？

二、非法证据与形式违法性

取证行为的形式违法性是否是非法证据的必备特征，可以分为两个问题，一是是否所有违反法律规定的程序和方法获得的证据都是非法证据，有没有可能违反法律规定的程序和方法获得的证据仍然是合法证据。二是是否所有的非法证据都是以违反法律规定的程序或方法获得的，不违反法律规定的程序和方法获得的证据是否有可能属于非法证据。如果答案都是肯定的，则取证行为的形式违法性就是非法证据的必备特征，否则，就不是。笔者认为，答案是否定的。理由如下：

（一）“非法方法”获得的证据并不都是非法证据

刑事诉讼法中有一些诉讼程序，对诉讼参与人的权利保护意义不大，而且也没有明显的价值含量，带有明显的技术性和手续性。如果以取证行为的违法性为标准，把违反这些程序的取证行为获得的证据也归入非法证据而予以排除，就会陷入纯粹的形式主义，没有任何实质性的意义。对违反这些程序获得的证据可以采用补正的方式使其转化为合法证据。有程序瑕疵的取证行为获得的证据允许补正以转为合法证据，在《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》中均有体现。《办理死刑案件证据规定》第９条、第１４条、第２１条对证据的收集程序和方式中的部分瑕疵，通过有关办案人员补正或者作出合理解释，可以采用。《非法证据排除规定》第１４条规定物证、书证的取得明显违反法律规定的也可以予以补正。２０１２年《刑事诉讼法》基本吸收了这两个规定的精神，以违反法律规定的程序和方法获得的证据并不被划入非法证据。

（二）非法证据并不一定以“非法方法”获取

１．实质违法与形式违法

法律价值是外在秩序价值和内在正义价值的统一。一个违

浅议非法证据的认定

邵劭

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430074）114

法行为可能破坏法律所具有的秩序价值，却可能并未违反法律的正义精神。当秩序和正义发生冲突时，决定一个违法行为取舍的是如何在秩序和正义之间选择。由于法律的正义精神是法律的内在价值、根本性价值，所以，在秩序价值和正义价值冲突时，舍弃秩序价值选择正义价值就是一种符合理性精神的选择。因此，一项取证行为，虽然违反了法律的规定，破坏了法律秩序，但是如果该行为并未损害法律所体现的个人自由、平等等利益，或者虽然损害了个人自由、平等利益，但经过与控制犯罪利益的权衡，认为无损于法律正义价值的整体，则该取证行为仅仅是一种形式违法，而非实质性违法，不应当被排除。反之，如果一项取证行为，虽然形式上没有破坏法律秩序，但是却损害了法律的正义价值，也应当被否定。

２．形式合法方法获得的证据可能是非法证据

我国理论界对非法证据所违之法的范围有不同看法，最小范围的观点认为非法证据所违之法仅指违反宪法、基本法和一般法律三个层级的法律规范。⑤集中规定取证程序和方法的刑事诉讼法对很多取证程序或方法并没有做出规定。根据程序法定原则，法律没有规定的侦查方法是不能采用的，否则其获得的证据将被排除规则所排除。如，我国法律没有规定诱惑侦查，则诱惑侦查获得的证据应当排除。但如果以是否违反法律规定的程序或方法作为标准来判断，诱惑侦查并没有触犯哪个具体条文，其获取的证据是无法被排除的，即便是严重侵犯被诱惑者权利的犯意提供型的诱惑侦查。对已经规定的取证程序或方法，法律也不可能详细规定具体的操作规程。这就使一些手段虽然较为轻微，但其侵犯的法益却可能十分重大的取证行为处于无法可依，也无法可违的状态。因此，如果以取证方法的违法性为标准将导致具有严重侵权性的表面合法证据无法被排除。

三、非法证据与实质侵权性

取证行为是否违法并是非法证据的标志，实质侵权性才是非法证据的决定性要素。理由如下：

（一）以实质侵权性作为判断标准是由设立非法证据排除规则的目的所决定

非法证据的认定要符合非法证据排除规则建立的目的。并非所有的非法取证行为都必须依靠非法证据排除规则来惩罚。没有侵犯被取证人权利仅仅破坏法制秩序的非法取证行为不能通过非法证据排除规则来制裁。非法证据排除规则建立的重要理论依据是抑制警察违法侦查及维持司法的廉洁性。无论是抑制违法侦查还是维持司法廉洁性，排除非法证据的最终目的都是保障被取证人的权利，给被侵犯的权利提供救济途径。在美国，非法证据排除规则被认为是经由宪法权利而衍生出来的一套基本权保障和救济机制。在英国，警方行为没有不当之处不意味着证据必须被接受，而警方行为失当也不一定导致证据的排除。证据的采用标准是看该证据是否足以损害审判公正性，而审判公正性被损害的重要标志是对被告人权利的损害。非法证据排除规则从它产生之初开始，发挥的最根本作用是通过排除非法证据保障被取证人的权利。因此，非法证据的根本特征也就是其取证行为对被取证人权利的侵犯性。通过非法方法获取但没有侵犯被取证人权利，不具有侵权性的证据，可以

通过其他制度来解决，如，通过诉讼行为实质无效制度，宣告非法取证行为的无效，附带达到排除相关证据的目的。

（二）以实质侵权性为标准是顺利实施非法证据排除规则的需要

非法证据的排除范围是一个开放的体系，随着侦查技术水平及刑事诉讼文明程度的提高，犯罪控制和正当程序之间的权重度会发生改变，非法证据的范围需要随之扩大或缩小。如果以僵化的法律规定为标准，而法律规定具有滞后性，就不利于排除规则作用的发挥。而权利是一个可以变动的体系，以取证手段是否严重侵权作为排除的标准，能为非法证据范围的适量扩张或收缩提供兼顾安定性与包容性的立足点。

四、非法证据与具体国情

虽然取证行为的侵权性是非法证据的本质特征，但并不意味着所有国家排除非法证据的范围都是一致的。具体的排除范围应当受一国控制犯罪的紧迫程度和该国公众的法治意识影响。法律的公正是实质理性，其形式上的和谐一致是形式理性，在人们形式理性观念尚不成熟时，以形式理性至上会使法律与公众的期望和社会的需要脱节。如果一个社会中的公众最关心的是控制犯罪，公众的法治意识还不能接受有罪不究现象，排除仅具有轻微侵权性的证据，会动摇人们对法律公正性的信仰。我国受制于犯罪压力和犯罪控制效率，确立非法证据排除规则的排除范围时，需要更多地考虑犯罪控制目标，要在个案中对国家利益与个人权益进行更为充分的权衡以决定是否排除有关证据。因此，在我国设立非法证据排除规则的初期，应当以有效抑制重大违法行为，保障公民基本权利为限度。我们的重点在于严重侵犯被取证人人身权利的非法取证行为。对于以刑讯逼供方法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述，以暴力、威胁方法获得的证人证言、被害人陈述，由于侵犯的利益极为重要，违反了法律明文确立的禁止性规定，应当依法排除，没有裁量的余地。但是，对于以法律规定的“等非法手段”获得的证据是否认定为非法证据，就需要由法官自由裁量，通过判断取证行为是否达到严重的侵权程度而认定为非法证据，以免过多地否定侦查人员的侦查结果，影响打击犯罪的力度。对引诱、欺骗等取证方法，是否排除，就需要法官自由裁量其侵权的严重程度。

［注释］

①杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第220页。

②韩旭：《排除规则中的“非法证据”——

—个亟待重塑的概念》，载《贵州民族学院学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。

③熊秋红：《英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析》，载《国家检察官学院学报》1997年第2期。

④陈瑞华：《非法证据排除规则的理论反思》，载《法律适用》2006年第6期。

⑤肖晗：《非法证据之法的范围辨析》，载《贵州警官职业学院学报》2004年第3期。

［作者简介］邵劭（1975—），女，湖北潜江人，中南财经政法大学诉讼法博士生，杭州师范大学法学院副教授。

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