第1讲劳动法的概念跟劳动关系的认定
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史尚宽：《劳动法原论》，台北：正大印书馆， 1978年版
Deborah J Lockton, Employment Law, 5th Edition,
Palgrave Macmillan,2006. Stefen Lingemann, Robert von Steinau-Steinruck
第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经 用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负
责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效
身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者
《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的 企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订 立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用 本法。
学者一般认为劳动法是“调整劳动关系以及与劳 动关系密切联系的社会关系的法律规范总 称。”[1]
我国著名民法学者史尚宽先生认为，“劳动法为 关系劳动之法，详言之，劳动法为规范劳动关系 及其附随一切关系之法律制度之全体。”[2] [1]关怀、林嘉主编：《劳动法》，中国人民大学 出版社2006年版，第5页。
在美国，法院一般也将职业受训者或学生 排除在《公平劳动标准法案》的适用范围 之外。
3.公司高管
关于公司高管，国外一般并没有将其排除 在雇员的概念之外。
尽管雇员概念的核心因素是处于从属地位， 公司高管大多处于管理或控制雇员的地位， 但相对于雇主而言，公司高管也符合雇员 的定义，因此，公司高管仍具有雇员的身 份。
《劳动合同法实施条例》（2008）
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同 终止。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释（三）（2010） 第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险 待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院 提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同
的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合 同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的， 劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月 不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当 向劳动者每月支付二倍的工资。
下定义，但《最高人民法院关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （2003年）第9条规定,“从事雇佣活动”， 是指从事雇主授权或者指示范围内的生产 经营活动或者其它劳务活动。
2.雇佣关系的发展
随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇 佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的 社会性，认识到雇佣关系涉及社会和国家 未来之发展、人权保障等诸多因素，雇佣 关系并非可以主要依据当事人的意思自治 加以调整，作为社会性的劳动契约，逐渐 被立法者所认识和接受。
第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的 内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假 人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民 法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
（四）劳动法的范围
公务员和事业单位 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济
组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位） 与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，适用本法。
the Japan Institute of Labor, 2002. Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P.
Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West,
2005.
Employment law ? Labor law?
《德国民法典》在611条至630条规定了 “雇佣契约”。
第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的 一方负有提供约定的劳务的义务，另一方 负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的 标的可以是任何一种劳务。
我国台湾地区民法在“债”编第482条也规 定，雇佣指“当事人约定，一方于一定或 不定之期限内，为他方服劳务，他方给付 报酬的契约。”
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适 用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从 事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成 部分。”
（四）特殊劳动关系的认定
特殊情形 家政服务人员 在校学生 公司高管 退休人员 停薪留职
1.家政服务人员
（1）我国家政工的保护现状 根据司法解释，家庭或者个人与家政服务
[2]史尚宽：《劳动法原论》，上海正大印书馆 1934年版，第1页。
（三）劳动关系的含义
1. 劳动关系与雇佣关系 劳动关系是由传统的雇佣关系发展而来。 雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初
期，雇佣关系的法律调整主要是私法的范 畴。 从大陆法系主要国家民法典的内容看，雇 佣关系长期受到民法的调整。
但公司高管毕竟不同于一般的雇员，在一 些国家，劳动法的某些规定对其并不适用。
ห้องสมุดไป่ตู้例如，在美国，白领雇员不受有关最低工 资和加班补偿的保护。
尽管公司高管仍具有雇员的身份，但在许 多场合，其可能被认定为雇主，承担特殊 的义务和责任。
4.退休人员和内退人员的劳动关系
《劳动合同法》（2007年通过，2008年生效）第四 十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇 的，劳动合同终止。
因此，在我国，家政工与其雇主之间的争议不属于 劳动争议，不适用劳动法。
2.受训者和在校生就业者
目前我国大量的在校生在单位实习或者工 作。实习生是否属于劳动者？
受训者，或称实习生，一般不适用劳动法， 因为受训者主要的目的在于接受培训，而 不是提供雇主期望的劳动，并且实习生通 常不获取报酬或者获得很低的报酬。
劳动关系的认定和劳动法的适用就主要演 变为如何界定雇员和雇主的概念和明确雇 员和雇主的边界。
（4）我国的判断方法
我国原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于 确立劳动关系有关事项的通知》，该《通知》规 定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同， 但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的 主体资格；
1.为什么需要劳动法 劳动者的地位： 劳动者是弱者吗？ 求职过程、工作过程、工作的影响程度 个体劳动者？ 调整劳动关系(劳资双方，欧洲和美国比较) 保护劳动者、调整劳动关系。
（二）劳动法的概念
《劳动法》第二条 在中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之 形成劳动关系的劳动者，适用本法。
第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动 者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同。
雇佣关系的法律调整方式发生重大变化。
3.劳动合同和一般雇佣合同的区别点
第一，从属性。
英国的劳动上诉法庭也指出：“雇员之所 以被认为需要劳动法保护的原因在于他们 和雇主相比处于从属（subordinate）和 依赖(dependent)的地位”。
第二，职业性。
职业性是劳动合同与雇佣合同区别的另一 标志。
主要内容
劳动法的概念和劳动关系的认定 劳动者和用人单位的基本权利义务 就业歧视 劳动合同的履行与变更 劳动合同的解除和不当解雇 工伤保险和最低工资制度 工时、休息休假制度 集体合同和工会法 劳动监察和劳动争议处理程序
第一讲 劳动法的概念和劳动关系的认定
（一）为什么需要劳动法
5.劳动关系的判断方法
由于劳动关系和雇佣关系（劳务关系）的 标的同为劳务，劳动关系和雇佣关系的边 界越来越模糊，在许多国家，主要通过立 法和判例来明晰雇主(employer)和雇员 (employee)尤其是雇员的概念，特别是如 何判断“从属性”的存在，以此来判断劳 动关系是否成立以及当事人是否适用劳动 法。
可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇 等其他事项。
第八条 用人单位招用劳动者时，应当如
实告知劳动者工作内容、工作条件、工作 地点、职业危害、安全生产状况、劳动报 酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用 人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立 劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳 动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者 终止劳动合同，依照本法执行。
第九十六条 事业单位与实行聘用制的工 作人员订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，法律、行政法规或者国务院另 有规定的，依照其规定；未作规定的，依 照本法有关规定执行。
（五）劳动合同的签订
劳动法专题
参考书目
郭捷主编：《劳动法与社会保障法（第二 版）》，法律出版社2011年版。
黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人 民大学出版社2007年版。
姜颖：《劳动合同法》，法律出版社2006年 版。
常凯主编：《劳动法》，高等教育出版社 2011年版。
林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人 民大学出版社2011年版。
雇佣关系与相关合同的区别
承揽合同、建设工程合同、运输合同、保 管合同、委托合同……
承揽合同
《合同法》第二百五十一条 承揽合同是 承揽人按照定作人的要求完成工作，交付 工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、 测试、检验等工作。
我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣”
史尚宽先生认为劳动关系和一般雇佣关系
的区别在于，“劳动法上之劳动为基于契 约上之义务在从属的关系所为之职业上有 偿的劳动”。
第三，组织性。
雇主的组织性也是区分雇佣关系和劳动关 系的重要标准。
第四，期限性。
4.劳动关系的动态性
雇用关系和劳动关系是动态的，一些雇佣 关系慢慢为劳动法所调整，也演变为劳动 关系，二者之间也存在模糊的地带和立法 政策问题（比如家政工）。
人员之间的纠纷不属于劳动争议。
1994年，劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文 的说明》第2条明确指出，《劳动法》的“适用范 围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织 和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军 人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在 《劳动法》的适用中。
2006年，最高人民法院制定的《关于审理劳动争议 案件适用法律若干问题的解释（二）》，明文规定， “家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”，不 属于劳动争议。
The Global Workplace: International and Comparative Employment Law-Cases and Materials,
Cambridge University Press, 2007.
Takashi Araki, Labor and Employment Law in Japan,
and Anja Mengel, Employment and Labor law in Germany, Verlag C.H. Beck, 2003. Simon Deakin & Gillian S Morris, Labor Law (Fourth
Edition), Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2005. Blanpain, Bison-Rapp, Corbett, Josephs, and Zimmer,
Deborah J Lockton, Employment Law, 5th Edition,
Palgrave Macmillan,2006. Stefen Lingemann, Robert von Steinau-Steinruck
第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经 用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负
责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效
身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者
《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的 企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订 立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用 本法。
学者一般认为劳动法是“调整劳动关系以及与劳 动关系密切联系的社会关系的法律规范总 称。”[1]
我国著名民法学者史尚宽先生认为，“劳动法为 关系劳动之法，详言之，劳动法为规范劳动关系 及其附随一切关系之法律制度之全体。”[2] [1]关怀、林嘉主编：《劳动法》，中国人民大学 出版社2006年版，第5页。
在美国，法院一般也将职业受训者或学生 排除在《公平劳动标准法案》的适用范围 之外。
3.公司高管
关于公司高管，国外一般并没有将其排除 在雇员的概念之外。
尽管雇员概念的核心因素是处于从属地位， 公司高管大多处于管理或控制雇员的地位， 但相对于雇主而言，公司高管也符合雇员 的定义，因此，公司高管仍具有雇员的身 份。
《劳动合同法实施条例》（2008）
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同 终止。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释（三）（2010） 第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险 待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院 提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同
的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合 同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的， 劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月 不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当 向劳动者每月支付二倍的工资。
下定义，但《最高人民法院关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （2003年）第9条规定,“从事雇佣活动”， 是指从事雇主授权或者指示范围内的生产 经营活动或者其它劳务活动。
2.雇佣关系的发展
随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇 佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的 社会性，认识到雇佣关系涉及社会和国家 未来之发展、人权保障等诸多因素，雇佣 关系并非可以主要依据当事人的意思自治 加以调整，作为社会性的劳动契约，逐渐 被立法者所认识和接受。
第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的 内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假 人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民 法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
（四）劳动法的范围
公务员和事业单位 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济
组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位） 与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，适用本法。
the Japan Institute of Labor, 2002. Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P.
Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West,
2005.
Employment law ? Labor law?
《德国民法典》在611条至630条规定了 “雇佣契约”。
第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的 一方负有提供约定的劳务的义务，另一方 负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的 标的可以是任何一种劳务。
我国台湾地区民法在“债”编第482条也规 定，雇佣指“当事人约定，一方于一定或 不定之期限内，为他方服劳务，他方给付 报酬的契约。”
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适 用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从 事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成 部分。”
（四）特殊劳动关系的认定
特殊情形 家政服务人员 在校学生 公司高管 退休人员 停薪留职
1.家政服务人员
（1）我国家政工的保护现状 根据司法解释，家庭或者个人与家政服务
[2]史尚宽：《劳动法原论》，上海正大印书馆 1934年版，第1页。
（三）劳动关系的含义
1. 劳动关系与雇佣关系 劳动关系是由传统的雇佣关系发展而来。 雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初
期，雇佣关系的法律调整主要是私法的范 畴。 从大陆法系主要国家民法典的内容看，雇 佣关系长期受到民法的调整。
但公司高管毕竟不同于一般的雇员，在一 些国家，劳动法的某些规定对其并不适用。
ห้องสมุดไป่ตู้例如，在美国，白领雇员不受有关最低工 资和加班补偿的保护。
尽管公司高管仍具有雇员的身份，但在许 多场合，其可能被认定为雇主，承担特殊 的义务和责任。
4.退休人员和内退人员的劳动关系
《劳动合同法》（2007年通过，2008年生效）第四 十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇 的，劳动合同终止。
因此，在我国，家政工与其雇主之间的争议不属于 劳动争议，不适用劳动法。
2.受训者和在校生就业者
目前我国大量的在校生在单位实习或者工 作。实习生是否属于劳动者？
受训者，或称实习生，一般不适用劳动法， 因为受训者主要的目的在于接受培训，而 不是提供雇主期望的劳动，并且实习生通 常不获取报酬或者获得很低的报酬。
劳动关系的认定和劳动法的适用就主要演 变为如何界定雇员和雇主的概念和明确雇 员和雇主的边界。
（4）我国的判断方法
我国原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于 确立劳动关系有关事项的通知》，该《通知》规 定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同， 但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的 主体资格；
1.为什么需要劳动法 劳动者的地位： 劳动者是弱者吗？ 求职过程、工作过程、工作的影响程度 个体劳动者？ 调整劳动关系(劳资双方，欧洲和美国比较) 保护劳动者、调整劳动关系。
（二）劳动法的概念
《劳动法》第二条 在中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之 形成劳动关系的劳动者，适用本法。
第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动 者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同。
雇佣关系的法律调整方式发生重大变化。
3.劳动合同和一般雇佣合同的区别点
第一，从属性。
英国的劳动上诉法庭也指出：“雇员之所 以被认为需要劳动法保护的原因在于他们 和雇主相比处于从属（subordinate）和 依赖(dependent)的地位”。
第二，职业性。
职业性是劳动合同与雇佣合同区别的另一 标志。
主要内容
劳动法的概念和劳动关系的认定 劳动者和用人单位的基本权利义务 就业歧视 劳动合同的履行与变更 劳动合同的解除和不当解雇 工伤保险和最低工资制度 工时、休息休假制度 集体合同和工会法 劳动监察和劳动争议处理程序
第一讲 劳动法的概念和劳动关系的认定
（一）为什么需要劳动法
5.劳动关系的判断方法
由于劳动关系和雇佣关系（劳务关系）的 标的同为劳务，劳动关系和雇佣关系的边 界越来越模糊，在许多国家，主要通过立 法和判例来明晰雇主(employer)和雇员 (employee)尤其是雇员的概念，特别是如 何判断“从属性”的存在，以此来判断劳 动关系是否成立以及当事人是否适用劳动 法。
可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇 等其他事项。
第八条 用人单位招用劳动者时，应当如
实告知劳动者工作内容、工作条件、工作 地点、职业危害、安全生产状况、劳动报 酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用 人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立 劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳 动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者 终止劳动合同，依照本法执行。
第九十六条 事业单位与实行聘用制的工 作人员订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，法律、行政法规或者国务院另 有规定的，依照其规定；未作规定的，依 照本法有关规定执行。
（五）劳动合同的签订
劳动法专题
参考书目
郭捷主编：《劳动法与社会保障法（第二 版）》，法律出版社2011年版。
黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人 民大学出版社2007年版。
姜颖：《劳动合同法》，法律出版社2006年 版。
常凯主编：《劳动法》，高等教育出版社 2011年版。
林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人 民大学出版社2011年版。
雇佣关系与相关合同的区别
承揽合同、建设工程合同、运输合同、保 管合同、委托合同……
承揽合同
《合同法》第二百五十一条 承揽合同是 承揽人按照定作人的要求完成工作，交付 工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、 测试、检验等工作。
我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣”
史尚宽先生认为劳动关系和一般雇佣关系
的区别在于，“劳动法上之劳动为基于契 约上之义务在从属的关系所为之职业上有 偿的劳动”。
第三，组织性。
雇主的组织性也是区分雇佣关系和劳动关 系的重要标准。
第四，期限性。
4.劳动关系的动态性
雇用关系和劳动关系是动态的，一些雇佣 关系慢慢为劳动法所调整，也演变为劳动 关系，二者之间也存在模糊的地带和立法 政策问题（比如家政工）。
人员之间的纠纷不属于劳动争议。
1994年，劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文 的说明》第2条明确指出，《劳动法》的“适用范 围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织 和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军 人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在 《劳动法》的适用中。
2006年，最高人民法院制定的《关于审理劳动争议 案件适用法律若干问题的解释（二）》，明文规定， “家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”，不 属于劳动争议。
The Global Workplace: International and Comparative Employment Law-Cases and Materials,
Cambridge University Press, 2007.
Takashi Araki, Labor and Employment Law in Japan,
and Anja Mengel, Employment and Labor law in Germany, Verlag C.H. Beck, 2003. Simon Deakin & Gillian S Morris, Labor Law (Fourth
Edition), Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2005. Blanpain, Bison-Rapp, Corbett, Josephs, and Zimmer,