基金管理人信义义务研究

基金管理人信义义务研究

本文是浙江大学法学院助理教授

在CWM50青年学术论坛01期“我国资管行业信义义务研究”上所做的专题报告。报告要点：

•信义义务的起源、内涵

•相关国际监管标准等研究

•我国基金行业进一步落实信义义务的建议

讲基金管理人信义义务的时候，经常可能面临的问题是分不清楚信托关系和所谓的信义关系。基金管理人和基金之间的关系未必一定是严格意义上的信托法所界定的信托关系，但是基金管理人对基金负有信义义务。为什么这么说，首先我们要了解两组概念的区别，信托关系和信义关系，受托人义务和信义义务。

一、信托的起源

大家过去可能都会了解到，信托是作为一种委托人为受益人的利益而向受托人去移转财产在法律上的所有权、由受托人管理财产、并在一定条件成熟的时候、向受益人移交财产的一种个人与家庭的财富保有、继承和管理的方式。由于受托人享有财产在法律上的所有权，但他的目的又偏偏限定为是要为受益人的利益而保有，这时候受托人可能就会不愿意履行承诺，也可能会出现机会主义行为。

二、受托人义务

英国的大法官法院介入说，在这种情形之下要赋予受益人一个所有权，要求受托人必须要履行承诺。而且由于受托人在这样的情形下面临着用别人的钱为别人办事的一种地位，所以要求受托人在行事的时候目标必须纯粹，要专一的为受益人的利益行事。受托人是因为委托人的托付，为了受益人的利益而持有这个财产，因此不能以这种授权作为手段去促进个人的利益。

打一个不是特别贴切但是比较生动的比喻，由于信托关系的特殊性，所以法律要求受托人在自己的意思自治的后花园里划出来一块地，这个地是一块瓜田。法律认为受托人很有可能面临着偷瓜吃的诱惑，而偏离为受益人行事的目

标，而且这种偷瓜的行为又很难被观察和发现。所以法律要求，受托人干脆不要进入这块瓜田，除非取得了受托人的明确同意。所以我们讲受托人的义务有两方面，忠实义务和注意义务。忠实义务当中有两个核心的规则，第一，无私利规则，即不能利用他的职责去获得未经授权的私人利益。第二，无冲突规则：不能把受托人的个人利益置于与受托人的职责相冲突的境地。简单说就是瓜田李下，一定要避嫌。

三、信托关系VS信义关系

在之后的商业发展当中，大法官法院在个案实践当中，发现有很多关系都具备跟信托关系相似的特点，也就是一方基于被动或主动的选择，把自己的实物特别是财产，通过转移所有或转移占有的方式，置于受托人的控制之下，目的是为了提升个人的利益或者保全个人的利益。因此大法官法院认为这样本质相似性的关系也应当对于他的义务主体适用类似于受托人的义务去约束他，防止机会主义行为的发生。对于这些关系，后来就把它概括为信义关系，而对这些义务主体的义务概括为信义义务，它在本质上是和受托人的义务相似的，但是在量度上又有一些区别。

回到基金法的关系本身就可以发现，大致上都能够理解基金管理人对于投资者来说，因为是受人之托、代人理财，相当于一个受托人的地位。但是在实践当中我们经常引起困惑的一点是，管理人并不是法律意义上的受托人。这里的受托人是限定在信托法的框架之下，而并不是受人之托、代人理财的这个受托之意。这里的问题本质是说基金的组织形态和管理人的法律地位，以及管理人所负的义务有没有关联，答案是确实有关联，但是只影响量，不影响质，是量变而非质变。

先说第一个问题，并非质变，我们可以看到几种不同形式的基金，先看信托式基金、契约式基金，它应当遵循信托法，这是毫无疑问的，在投资人、管理人、托管人之间形成信托法上委托人（受益人）和受托人的信托法律关系。在我国的基金法上还特别保留了份额持有人大会的常设机

构，来为以后公司制的基金保留了一点可能。在美国法律体系上我们会发现，《投资公司法》中也规定了单位投资信托，虽然比例很少，这种单位投资信托由于组合是固定的，所以不存在一个管理人，就是单一的受益人和受托人的结构。因此我们可以看到，在这样的结构下，财产的所有和控制几是完全分离的，受益人对于管理人的约束非常少。也可能是基于这样的原因，所以我们在基金法当中特别加上了一个托管人，也就产生了双受托结构，产生了很多的问题。

也可能是基于这样的考虑，所以可以看到在美国的《投资公司法》下，要求公募基金主要是采取公司制的结构，公司制的结构当中可以看到，发起人也是投资顾问，发起设立这个公司，奠定一个公司的基本框架，然后投资人通过

购买份额的方式成为公司的股东，公司当中有一个董事会，这个董事会按照法律的要求一定要有一定数量的独立董事，这个董事是作为公司和所有股东也就是投资者的受托人，由董事会去跟投资顾问签订一个所谓的管理协议，并且监督投资顾问。所以我们可以看到，在这样的结构之下，是一个明确的公司的受托结构，董事会是公司的受托人，对公司和公司的股东负有信义义务。而管理人或者投资顾问，是基于他的投资顾问协议，也负有一个法定的信义义务。而投资者对于投资顾问的约束，主要是通过在股东大会上行使选举董事会的权利、重大事项决策的权利，去约束投资顾问。终极的负责人事实上是在董事会，他负有监督投资顾问的职责。

还有一种类型的基金，合伙制基金，有些合伙制的基金两类主体，普通合伙人、有限合伙人，普通合伙人默认具有基金里的一切权限，有限合伙人不参与基金的运营管理，所以普通合伙人也可以认为是类受托人，他也对有限合伙人负有信义义务，除非合伙法允许免除。有限合伙制基金常见的组织架构可能是发起人去设立这个基金，它的子公司或者关联公司担任普通合伙人或管理人。由这个普通合伙人去运作基金，但是事实上这个基金的运行经营管理是由管理人来承担的。在这里我们也可以看到，有一个类受托人的结构，而管理人是基于管理协议，也对这个基金和后面的投资者负有一个法定的信义义务。

无论采取哪种组织形式，投资人都是把财产交托给管理人，并且赋予开放性的管理权力来获取收益，无论是信托制、有限合伙制还是公司制，组织形态的差异可能产生的是基金财产在控制程度上的差异。但是这种本质上的特点奠定了对基金管理人统一进行信义义务约束的监管基础，所以我们讲只有量变，没有质变。

同时可以看到投资者和管理人基本上不存在平等的谈判地位，因此用合同法这种公平交易合作共赢的框架去调整投资管理当中的受托人和投资者之间的关系是存在不足的，又因为投资管理本身存在着固有的风险，投资管理人的专业能力要显著高于投资者，所以用消费者保护法也不足以实现规范管理人的需求。没有办法判断管理绩效到底是和