董事信义义务

关于董事信义义务的立法与修正

〔摘要〕信义义务是指当事人之间基于信义关系而产生的义务；公司法关于董事信义义务规定的缺失体现在对董事注意义务规定、对董事忠实义务规定和董事对债权人信义义务规定三个方面；公司法关于董事信义义务的规定应从这三个方面进行修正。

〔关键词〕信义义务，注意义务，忠实义务，修正

董事信义义务源于英国衡平法，至今已成为公司控制权架构与公司法的核心内容，我国公司法亦引入了董事信义义务以期完善公司治理。我国公司法引入董事信义义务，不仅要克服一般意义上法律移植的困难，同时还要实现从英美判例法向我国成文法的成功转型。因此，我国公司法关于董事信义义务的立法不可避免地会存在某些缺失，为此，有必要对公司法关于董事信义义务的立法进行理性思考，并在结合我国公司治理实践的基础上进行有针对性的修正。

一、信义义务的内涵

信义义务是指当事人之间基于信义关系而产生的义务。”〔1 〕（p2 ）而信义关系是指一方承诺将为了另一方最佳利益而行为，或为了双方共同的利益而行为。其核心是信任、不得为自己利益谋利，违反信义关系时平衡点向受害方倾斜。信托法关于委托人与受托人的关系是信义关系的最典型形态。在信托法成为一项独立的法律制度后，信义关系被用来指代所有类似于信托关系、为了他人利

益履行职责因而要求有更高的行为标准的那些法律关系。①

一般认为，信义义务主要包括两种义务：忠实义务与注意义务。前者要求义务人应当把委托人利益置于个人利益之上，个人利益不得与委托人利益相冲突，强调忠实；后者要求受托人应当以应有的勤勉、技能与谨慎去处理受托事务，强调称职。

二、信义义务的功能

董事信义义务信义之所以成为公司控制权架构与公司法的核心内容，是因为该制度在公司治理中发挥着重要功能，这种功能主要体现在以下两个方面：

（一）防止合同不确定性风险，降低代理成本。从契约论的路径来分析，公司的本质即是各种经济人为了追求自身效率最大化而订立的“合同束”，而“公司合同虽然使管理层成为股票投资者的代理人，但是却没有详细规定代理人的职责。”〔2 〕（p102 ）然而要对公司合同作出毫无遗漏的规定，即使不考虑成本，事实上也是无法实现的。因此，需要寻找细化合同的替代方案，信义义务就这样“悄无声息的潜入了这些合约之中”〔2 〕（p103 ）。作为对公司合同进行细致规定与额外监督的替代方案，“它以阻吓作用替代了事先监督，这正如同刑法为抢劫犯罪悬起了达摩克利斯之剑，所以，银行没有必要对进入的每一个人都严加盘查。”〔2 〕（p103 ）因此，董事信义义务具有较强的威慑性，有利于弥补公司合同漏洞，防止合同不确定性风险，并最终降低代理成本。

（二）减轻原告诉讼中的举证责任。董事因违反信义义务而侵害股东或债权人的权利，原告可以通过诉讼加以救济。但是根据一般的举证规则——“谁主张，谁举证”，原告必须承担举证责任，这无疑增加了原告的诉讼困难。但是美国信义义务的司法判例改变了上述规则：“以信义义务为基础的诉讼不要求原告证明被告的行为构成欺诈，也无需证明故意和信赖等欺诈构成要件。信义义务人进行的交易不公平时，股东还可以根据不当得利原则主张赔偿。”

〔3 〕（p86 ）“在冲突交易情形下进行信义义务违反之诉时，法院往往采取更加严厉的标准要求被告证明其行为的妥当性。”〔3 〕（p86 ）美国司法判例的上述规则无疑减轻了原告的诉讼负担，增加了其胜诉的可能性，使信义义务的威慑性在具体的诉讼举证责任配置中得以体现。

三、公司法关于董事信义义务具体规定之缺失

综观公司法关于董事信义义务的规定，尚存在一定缺失，具体体现在以下两方面：

（一）关于董事注意义务规定的缺失。对于董事的注意义务，公司法只是从勤勉的角度作出了原则性的规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。但该规定并没有就董事对公司的注意义务作出明确界定，缺乏对勤勉义务、技能义务与谨慎义务的明确规制，缺乏对注意义务判断标准的明确规制。因此，关于董事注意义务的规定不具

有较强的操作性，在司法实践中难以具体发挥作用。

（二）关于董事忠实义务规定的缺失。我国公司法以原则性（公司法148条）、列举性（公司法149条第1款）与特别性（公司法21条第1款）规定三种方式对董事违反对公司忠实义务的行为作出了具体规范；以公司归入权（公司法149条第2款）、损害赔偿责任（公司法21条第2款）以及派生诉讼制度（公司法152条）为核心确立了董事违反公司忠实义务的民事责任追究制度；同时，还原则性的规定了董事对股东的忠实义务（公司法153条）。但是，公司法关于董事忠实义务的规定仍存在一定缺失：

1.有关董事对公司忠实义务规定的缺失。公司法对公司忠实义务规定的缺失主要体现在对董事违反忠实义务之诉举证责任规定的

缺失。“没有救济就没有权利”，对于董事忠实义务之违反也是如此。公司法在第149条从各个方面规定了董事对公司的忠实义务，并赋予了股东派生诉讼权进行救济，但该规定缺乏操作性，其中的核心问题是忠实义务违反之诉的举证责任配置问题。按照民事诉讼原理，应是“谁主张，谁举证”，而在忠实义务违反之诉中，举证责任如何分配成为一个司法技术问题，公司法对此并未明确作出规范。“我国法律遵循成文法传统，在法律适用上远不如英美普通法那样具有灵活性”〔4 〕（p80 ），所以，在立法上应当对董事违反忠实义务之诉的举证责任分配加以细化，以加强董事忠实义务违反之诉的可操作性。

2.有关董事对股东忠实义务规定的缺失。（1）有关董事对股东交易信息披露义务规定缺失。公司法并没有规定董事对股东交易之信息披露义务，但董事基于此漏洞与股东交易获利而使股东遭受损失的情形在实践中不胜枚举。董事之所以被选为董事从而具有经营者的身份并获得这些信息完全是基于股东的信任，因为“董事是在被假定能代表每个人的利益，并且能促进和保护这一利益的情况下，才被选出来的。”〔5 〕（p234 ）因此，董事在未披露与交易有关信息的情况下与股东进行交易是明显违反忠实义务的。（2）对控制权交易中目标公司董事忠实义务规定的缺失。在公司控制权交易中，目标公司股东与董事的利益将会发生严重冲突。对于这种冲突，董事往往以其反收购政策符合“经营判断规则”寻求保护，因此，对目标公司董事忠实义务之规定对于股东利益的保护尤为必要，而公司法关于这方面规定尚是空白。（3）董事权力行使正当性规定的缺失。董事的权力是股东授予的，“不论授权在词语上是如何的绝对，也不论相应的技术措施可能是如何的正确，只要权力的行使损害了股东的权益，权力的运用就必须服从于公司公平的限制。”

〔5 〕（p256 ）因此，应当对董事形式符合忠实义务但实际损害部分股东特别是小股东的行为从权力行使正当性的路径进行规制。（三）有关董事对债权人信义义务规定的缺失。基于传统的“股东所有权理论”与“公司资本信用理论”，债权人被排除在公司治理之外，除破产阶段外，董事对债权人不负担信义义务，债权人的