第十章 合同法律适用的一般原则

债权
合同之债
准合同之债 ：不当得利 无因管理 侵权之债
第十章
合同法律适用 的 一般原则
涉外合同的概念
合同，是指双方当事人为设立、变更或消灭某种权 利义务关系而签订的协议。 涉外合同是合同行为或合同关系中介入了外国因素 的合同。 1.合同双方或一方当事人具有外国国籍或不具有外 国国籍但住所在外国； 2.作为合同标的的物、财产或行为位于国外； 3.合同的订立或变更发生在国外。
合同自体法的概念
Proper law of the contract, 将当事人意思自治原则与最密切联系原则结 合起来，以当事人意思自治原则为主，以最 密切联系原则为辅，统称为合同自体法。
我国关于涉外合同的法律适用
一、意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则； 二、最密切联系原则辅助原则 三、国际条约优先原则 四、国际惯例补充原则 五、公共秩序保留原则
意思自治内容的范围
1.当事人根据意思自治选择的法律应是实体法，而 不包括该国的冲突法。 2.对于意思自治的空间范围，一些国家认为，只能 选择与合同有客观联系的法律，而大多数国家不 要求当事人选择的法律与合同有客观的联系。
意思自治的适用范围
多数国家都规定，当事人可以选择准据法适用于整 个合同，也可以适用于合同的一部分。
1861年，李查蒂案

22岁的墨西哥人李查蒂，在法国巴黎的一家 商店购买了价值８万法郎的宝石并已提货。 可是当商店向他索取货款时，其拒绝履行 合同，

理由是墨西哥法律规定成年年龄为23岁，他 未达到成年年龄，并且未取得监护人的同 意，因此，他所缔结的合同为无效合同。

法国第一审法院、上诉法院在审理该案时， 首先审查了合同的效力问题。
一、意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则
1.当事人选择法律的时间： 当事人在订立合同时，或者发生争议后，甚至在人 民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。
2.当事人选择法律的范围： 不要求选择的法律与当事人或合同有必然的联系， 可以为中国法，也可以为外国法，但必须是现行的 实体法，不能是冲突规范和程序法。
2.“质量标准”： 在各种因素中，对于解决特定问题 有最重要的影响的因素，它所在的 地点 应是最密切联系地
3.“特征履行说”： 在双务合同中，如果某一方的履行 最能反映合同的特点，那么该合同 就应该适用这一方当事人的法律。 如果当事人是一个自然人就应该适 用他的习惯居所地法，是法人就应 该适用他的营业所所在地的法律。
最密切联系原则，也被称为最强联系原则、最重要 联系原则、最真实联系原则、重力中心原则。该原 则源于萨维尼的“法律关系本座说”，由里斯创立。 含义：合同应适用的法律是合同在经济意义或其它 社会意义上集中地定位于某一国家的法律。
如何确定最密切联系地？
1.“数量标准”： 在与合同有关的各种因素之间，有较 多与合同有关的因素集中在一个地 方，那么这个地方就是最密切联系地。 。
意思自治的方式
明示选择：当事人用文字或言辞明确表示合同应适 用的法律； 默示选择：当事人未明确表示合同应适用的法律， 而由法院根据合同的有关条款，词语及 其他事实来推定。
对于默示选择各国的不同态度
1.只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择： 尼日利亚、秘鲁等少数国家 2.有限制的承认默示选择：荷兰、美国 3.多数国家承认默示选择，允许法官在审理案件时 推定当事人的意图：土耳其、法国、英国、德国 奥地利、瑞士

判决的依据是认为，法国人并无知道所有 外国法的不同规定的必要，因此，只要法 国商人是诚实、善意的，并且无轻率或过 失，则应予保护，契约应为有效。
涉外合同的形式的法律适用
1.适用行为地法（缔结地法、履行地法）； 理论依据：场所支配行为原则； 2.适用合同准据法； 3.选择适用合同缔结地法或合同准据法。
3.当事人选择法律的适用范围： 除了不适用于合同的形式与当事人的缔约能力外， 其适用范围包括其他所有方面。
源自文库
4.选择法律的方式
（1）2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷 案件法律适用若干问题的规定》第3条：明示； （2）2007年《规定》第4条第2款：默示，推定当事 人意图。
5.不适用意思自治原则的例外情形：
主观论：合同中当事人既然有权按照自己的意志和 协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用 于他们之间的合同的法律。
客观论：合同的有效成立及效力是与一定的场所相 联系的，因而合同应适用何国法律不能完全根据当 事人之间的选择，而应根据合同与一国或哪几种有 最密切联系的客观标志来确定。
合同各个部分的法律适用（分割理论的应用）
合同准据法的确定方法
当事人意思自治
概念：合同当事人可以通过协商一致的意思表示， 自由支配合同准据法的一项法律选择原则。 发展历程： 1.该观念的萌芽：14世纪波伦亚大学教授：萨利赛 15世纪，巴黎大学教授罗朱斯 库 尔蒂乌斯指出，“合同之所以适 用行为地法，是因为，当事人默 示 同意适用该法”。
1.法则区别说——16世纪意思自治说的提出 以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准 据法的阶段； 2.16世纪意思自治说的提出——19世纪 以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定 合同准据法的阶段； 3.20世纪以后 以意思自治为主，以最密切联系原则为辅的“合同 自体法”阶段。
关于合同法律适用的理论分歧
二、最密切联系原则 “特征履行说”确定最密切联系地 三、国际条约优先原则 四、国际惯例补充原则 五、公共秩序保留原则
（2）消费合同的法律适用 一般都排除当事人的选择而适用消费者习惯居所地 国法。 （3）有关不动产的合同 几乎所有的国家都规定，有关不动产的合同受不动 产所在地法支配，但瑞士和意大利的国际私法及 1980年《罗马公约》对不动产合同的法律适用有所 放松，允许当事人选择法律。
最密切联系原则与特征履行说
2.意思自治原则的真正创始人：16世纪，杜摩兰
3.普通法系国家是在判例中确定意思自治原则的 4.1865年，意大利民法典最早在立法中明确接受意思 自治原则。 5.在一些公约中也采用了意思自治原则。
意思自治原则的具体运用
1.当事人选择法律的效力的法律适用； 2.意思自治的时间； 3.意思自治的方式； 4.意思自治内容的范围； 5.意思自治的适用范围； 6.当事人选择法律的变更。
20世纪50年代有学者这样评价合同的法律适用：
确定合同效力的法律是冲突法领域最复杂的问 题，不仅不同法域的规则不同，就是同一法院在这 一问题上也常常适用不同的理论。
分割论与单一论
分割论
单一论：认为合同无论从经济上还是从法律观点 看，都只是一个整体，其履行解释等只能由一种法 律支配。
主观论与客观论
当事人选择法律的效力的法律适用
1.适用法院地法； 2.适用当事人选择的法律； 3.由法院自由裁量。
意思自治的时间
多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制， 而是允许当事人自己选择： 1.可以在合同订立时当时选择； 2.可以在合同订立后选择； 3.甚至可以改变原来所作的选择，只要当事人达成 一致即可； 基本要求：1.不得使合同归于无效； 2.不得使第三人的合法利益受到损害。
涉外合同的特点
1.具有涉外因素； 2.涉外合同的内容十分广泛； 3.涉及到法律适用问题。（外国法、国际公约、国 际惯例）
涉外合同之债的法律冲突
实质要件：1. 缔约能力问题 2.合同的内容问题 3.当事人意思表示是否一 致问题 4.当事人意思表示是否真 实问题
合同要件
形式要件
确定合同准据法的历史沿革
1.涉外合同的成立与效力的法律适用； 2.涉外合同的缔约能力的法律适用； 3.涉外合同的形式的法律适用。
涉外合同的成立与效力的法律适用
早期：适用“合同缔结地法” 现在：适用“合同准据法”（合同自体法） 即以意思自治原则为主，以最密切联系原则 为辅确定准据法。
涉外合同的缔约能力的法律适用
1、适用当事人属人法：萨维尼、巴托鲁斯 2、适用缔约地法：源于场所支配行为原则 3. 在多种法律中选择适用 原则上以当事人属人法为准据法，但也兼顾行为地法。
当事人选择法律的变更
当事人选择了合同的准据法后，如果所选国家的法 律发生变更，是适用选择时的法律还是适用变更后 的新法呢？
对意思自治原则的限制
1.意思自治要受本应支配合同的法律或法院地法中 的强行法的限制； 2.当事人协议选择法律必须是“善意”、“合法”， 且不 违反公共秩序；
3.在几种特殊合同中的法律适用中意思自治的 限制： （1）雇佣合同的法律适用 多数国家认为应适用受雇人员惯常工作地法； 如果不惯常在一个国家工作，则适用他受 雇的营业所所在地国法。

当时《法国民法典》规定，自然人成年年 龄为18岁。

但是依据该法典第三条规定，在调整涉外 民事法律关系，人的行为能力依当事人本 国法，即墨西哥法律，而如果适用了墨西 哥法律确定李查蒂的行为能力，必然导致 合同无效。

法国法院最终没有援引墨西哥的法律，而 是直接适用了行为地法即法国法，判决李 查蒂已达成年年龄，从而合同为有效合同。