在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法逐条点评

《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》逐条点评

作者：劳动关系和社保专家洪桂彬编注：网络、报刊转载，请尊重作者署名权，注明出处。

为了维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，加强社会保险管理，根据《中华人民共和国社会保险法》,人力资源和社会保障部制定了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，经人力资源和社会保障部第67次部务会审议通过，并报国务院同意，现予公布，自2011年10月15日起施行。

立法背景：

①2011年6月10日，人力资源和社会保障部向社会公布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（征求意见稿），意见征求稿中明确指出在华工作的外国人必须缴纳养老保险、医疗保险和失业保险。该《暂行办法》同时定义适用范围为：在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，以及与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人。

②该文件公布后，社会反响极大，多国使领馆就此提出外交照会，中国欧盟商会（The European Union Chamber of Commerce in China ）、美国商会（The U.S.-China Business Council，即USCBC）均提交了意见和建议，认为此举增加外商企业的用工成本，存在重复缴费、与中国劳动法、计划生育政策不符等诸多问题，要求将外国人参保由“必选项”改为“可选项”。

③目前各地针对外国人参加社会保险的规定均为“有条件的允许”外国人参加社会保险，如2009年10月10日上海市《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》规定：外国人可缴纳养老、工伤、医疗保险，不缴纳失业、生育保险。因此办法出台后，各地面临地方立法的调整。

④根据人保部2011年5月23日公布的数据，目前中国境内合法就业的外国人为23万人，而根据上海市相关统计，截至2011年6月，在上海合法就业的外国人约6.5万人。2009年10月至2011年4月，实际缴纳人数不足100人。由此可见，即使在中国经济最发达、外国人人数最多的上海市，外国人参保意愿十分不强烈。

中华人民共和国人力资源和社会保障部令

第16号

《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》已经人力资源和社会保障部第67次部务会审议通过，并经国务院同意，现予公布，自2011年10月15日起施行。

部长尹蔚民

二○一一年九月六日

在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法

第一条为了维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，加强社会保险管理，根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法），制定本办法。

洪桂彬点评：《社会保险法》第九十七条规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。所谓“参照”是指原则上依照社会保险法规定执行，但允许有变通。这些变通规定包括社会保险征缴暂行条例、有关社会保险的双边协定等。目前我国分别与韩国、德国签订了社会保险双边协定。根据双边协议规定，德国公民和韩国公民在中国境内就业，可以分别不参加基本养老保险、失业保险和生育保险，但还应参加医疗保险和工伤保险。在不符合变通条件的情况下，用人单位招用外国人应当参加社会保险。

第二条在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。

洪桂彬点评：本条规定了参加社会保险的“外国人范围”，即持续合法就业证件的外国人，用人单位应注意其不包括已办理就业证的港澳台人员。根据2005年10月1日实施的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十一条规定，用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。

第三条在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

洪桂彬点评：本条规定了外国人“应当”参加社会保险，即外国人参保属“必选项”而非“可选项”。该条与目前各地现行的做法明显不一致，故用人单位的操作调整势在必行。根据本市缴费比例，如外国人参加社会保险后。企业应承担：4324.56元/月，外国人个人应承担：1285.68元/月，合计：5610.24元/月。

而更深远的影响为，根据《社会保险法》规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费。也即社会保险的单位缴费应当按照本单位职工的工资总额确定（单位缴费部分取消300%的上限），目前各地已在按社会保险法规定逐步推行双基数缴费模式（注：而关于单位部分的缴费基数，根据原劳动和社会保障部《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》（劳社险中心函[2006] 60 号）规定，参保单位缴纳基本养老保险费的基数可以为职工工资总额，也可以为本单位职工个人缴费工资基数之和）。如外国人纳入“五险”后，外国人的工资基数如纳入单位缴费工资总额，则成本上升明显。

另，职工社会保险的参保前提是用人单位与被雇佣的劳动者存在劳动关系。故该范围与《劳动合同法》所规定的“用人单位”范围基本一致，此外还增加了境外雇主的境内分支机构、代表机构应参保的规定。部分外商代表处在国内无主体资格，只得通过劳务派遣用工，相应的参保责任应由劳务派遣单位承担。