国际商事仲裁中适用司法解释的探析
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笔者就此遇 到过一个 问题 ，全 国四大资产管理公 司之一 将其 从 银行 处购 买 的不 良资产 打包 出售 给某一 外 资基 金公 司 ，原债务 人 （ 对银行 ）因为债务的转移最后转给这 一外资 基金公司 （ 债权人） ，从而形成了国内债务人对 国外债权人的 关系 ，即外债 关系 。而 问题的关键在于该债务人 的债 务上具 有担保 ，根 据不 良资产中外债登记 的规定 ，外债转移 时需要 登记备案 ，而外债担保登 记也需备案 ，只有经稀案 的外债和 外债担 保合 同才有效 ，而这里的外债担保登记并 不需要取得
进行 裁 量 ，还是将 这类 规 定也 认定 为法 律的一 种而 予 以采 纳？
制定后 出现 新的情 况，需要 明确适用法律 依据 的。 而 由全国 人 民代表 大会 常务委 员会制 定的 《 民法 院组 织法》则规定 ， 人 最 高人 民法 院对于 在审判过程 中如何具体应 用法律 、法 令的 问题 ，进行解释 。 由此可 见，我 国的司法解 释实际上属于全 国人 民代表大会 常务委员会通过立 法的方式将 其法律解 释权 授权给最 高人民法 院进行 法律解释的一种表现方式 。 但 是，我们应当明确，授 权是一种特许 的行 为，而根据 上述 《 民法院组织法 》的规定，全国人 民代表大会常务委 人 员会 也仅对审判过程中如何具体应用法律 、法令进行解释 ， 并没有授权其进行 审判过程 以外的法律解释 。在此范 围内， 笔者认 为，作为对法律 的补 充，正如 《 最高人 民法 院关于司 法解释工作 的规定 》 ２ ０ ） （ ０ ７ 规定 的，司法 解释 具有法律效力 。 。 以 ，司法解释的适用范围应当仅限于法 院在 审判过程 中如 所 何就具体的法律进行适用和理解 ，只存在于 司法 系统 内部， 并具有作为判决依据的法律效力 。亦 即，仲裁庭本 身没有 当 然 的义 务去适用司法解 释，全国人大常委会和最 高院同样也
２ １ 年 ０ １
法商论坛
第二卷
Fra Baidu bibliotek
国际商事仲裁 中适用司法解释的探析
夏政 双
（ 东政 法大学研 究生教 育学院 ，上海 ，２ ０４ ） 华 ００２
摘 要 ：作为在 国际商 事仲 裁中 出现 的新 问题 ，如何适 用司法解 释 已经越来越困扰 着仲裁庭进行案件 的裁 决，本文从法律 角度针对 《 仲裁法 》 中国国际经济贸易仲裁委 员会 》以及 当事人合意选择法律三方面中关于仲裁法律适用的一些原则性规定 、《
更多的资料来 反映此处 的法律 是特 指法律本身还是连带包 含 着一系列法律制度。 作为探讨 ，笔者认为此处 的法 律应当采取广义 的方式 来 理解 。首先 ，在 中 国当今 的法制环 境中，立法不作 为的现象 尤其突 出，在各 个领域 内，立法 的进程都慢于实 际的发 展， 那么如果采取狭 义的方式来将此 处的 “ 法律 ”仅仅理解 为全 国人大和全 国人 大常委会制 定的法 律，显然不能满足我们 日 益发展 的仲裁 需求 ，在频发 的仲裁 案件 中也无法给予 当事人 及时有效 的保护 作用 ；其 次，在立 法权、司法权和行政权 的 视野下看待这个 问题 时会发现 ，我 国的政治制度 中，全 国人 大授权 国务 院进 行行政事 务的管理 ，并可 以颁布行政法 规， 部委可 以颁布部 委规章 ，而这 部分行政法规和规章其实 已经 构成 了我 国对 于各种 务管理 的事实上的法律 ，在实 践中， 由于法律规 定的笼统 ，而更 多的是依赖这类部委规章行 事， 那么这样就 会产生一个 问题，如果某个企业依部委规章 行事 不合规范 ，而法 律对此又没有 明确规定或不簧可否 时，仲裁 庭在面对这类 问题 时，是否可 以不顾部委规章 的规定而 自由
法律 解释作为一利 正常的法理现 象 ，对 已有 法律的规 定 不 明确 之处进行诠 释和进一步 阐明，在每个法 治 国家 中都 存 在， 也符合法律 的最基本逻辑 。 法律解释可 以做如下定义 ： １ （） 法律解 释是为 了达致某 种 目的而对 法律 （ 规范） 作的理解 和 所 说 明；（ ）法律解释是对 法律这种存在的哲学性探析 、证立 ； ２ （ ）法律解释就是法律及其相应实践本身 。 我 国 《 ３ 立法法 》 也规 定，法律解释 权属于全 国人 民代表大会 常务委员会 。全 固人 民代表大会常 务委员会解释根 据 以下情 况对法律进行 解 释 ：（ ）法律 的规 定需要进一步 明确具体含 义的 ；（ ）法 律 １ ２
进 行剖析 ，以探析司法解释作 为仲裁 依据 的可能 。 关键字 ：国际商事仲裁 ；司法解 释； 中国 国际经济贸易仲裁委员会
前 言 本文 受丁伟教授 《 国际商事仲裁 中适用 司法 解释的悖 论 性现象透析 》 一 文中关于仲裁适用 司法 解释的启发 。在 愈加 频繁往来 的国际商 贸关 系中 ，约定适用 国际商事 仲裁的方式 解决争议 已经 成为一种 主流趋势 。尤其 在那些标 的额 巨大 ， 牵涉关 系众多 的商 事合 作中 ，鉴于诉讼 程序 的复杂和冗长 ， 大多数企 业都选择将争 议解决方式选 定为仲裁 ，而作为对 国 内合 作方 的妥协和 让步，这类合 同安排 中大 多将 仲裁约定 由 中 国的仲 裁机构进行 ，无论是 中国国际经济 贸易仲裁委 员会 还是上海 市仲裁委 员会 等 ，都在 日益 严峻 的面 临着仲裁案件 增多 的现实 ．与此同时。案件 的增 多必然 带来 多样化的矛盾 ， 丁教授 文 中提 出的这一问题 ，恰好 反映 了仲裁 实践中关于 法 律适 用这 一最基本 问题在中 国的法 治土 壤上 出现 了矛盾 。鉴 于实务经验 的缺乏 ，笔者试对此 作一点法律上 的探讨 。
一
没有给予司法解释这样宽泛的适用限度以涵盖在仲裁案件 中
出 现 的 问题 。
二 、仲裁中司法解释的适用
（ ）《 一 仲裁法 》为视角 的解读 我国 《 仲裁 法》规定 ，仲裁应 当根据事实 ，符合法律规 定，公平合理地解 决纠 纷 关于此 点的理解 ，笔者没有找到
、
司法解释 的适 用范 围及其性质
笔者就此遇 到过一个 问题 ，全 国四大资产管理公 司之一 将其 从 银行 处购 买 的不 良资产 打包 出售 给某一 外 资基 金公 司 ，原债务 人 （ 对银行 ）因为债务的转移最后转给这 一外资 基金公司 （ 债权人） ，从而形成了国内债务人对 国外债权人的 关系 ，即外债 关系 。而 问题的关键在于该债务人 的债 务上具 有担保 ，根 据不 良资产中外债登记 的规定 ，外债转移 时需要 登记备案 ，而外债担保登 记也需备案 ，只有经稀案 的外债和 外债担 保合 同才有效 ，而这里的外债担保登记并 不需要取得
进行 裁 量 ，还是将 这类 规 定也 认定 为法 律的一 种而 予 以采 纳？
制定后 出现 新的情 况，需要 明确适用法律 依据 的。 而 由全国 人 民代表 大会 常务委 员会制 定的 《 民法 院组 织法》则规定 ， 人 最 高人 民法 院对于 在审判过程 中如何具体应 用法律 、法 令的 问题 ，进行解释 。 由此可 见，我 国的司法解 释实际上属于全 国人 民代表大会 常务委员会通过立 法的方式将 其法律解 释权 授权给最 高人民法 院进行 法律解释的一种表现方式 。 但 是，我们应当明确，授 权是一种特许 的行 为，而根据 上述 《 民法院组织法 》的规定，全国人 民代表大会常务委 人 员会 也仅对审判过程中如何具体应用法律 、法令进行解释 ， 并没有授权其进行 审判过程 以外的法律解释 。在此范 围内， 笔者认 为，作为对法律 的补 充，正如 《 最高人 民法 院关于司 法解释工作 的规定 》 ２ ０ ） （ ０ ７ 规定 的，司法 解释 具有法律效力 。 。 以 ，司法解释的适用范围应当仅限于法 院在 审判过程 中如 所 何就具体的法律进行适用和理解 ，只存在于 司法 系统 内部， 并具有作为判决依据的法律效力 。亦 即，仲裁庭本 身没有 当 然 的义 务去适用司法解 释，全国人大常委会和最 高院同样也
２ １ 年 ０ １
法商论坛
第二卷
Fra Baidu bibliotek
国际商事仲裁 中适用司法解释的探析
夏政 双
（ 东政 法大学研 究生教 育学院 ，上海 ，２ ０４ ） 华 ００２
摘 要 ：作为在 国际商 事仲 裁中 出现 的新 问题 ，如何适 用司法解 释 已经越来越困扰 着仲裁庭进行案件 的裁 决，本文从法律 角度针对 《 仲裁法 》 中国国际经济贸易仲裁委 员会 》以及 当事人合意选择法律三方面中关于仲裁法律适用的一些原则性规定 、《
更多的资料来 反映此处 的法律 是特 指法律本身还是连带包 含 着一系列法律制度。 作为探讨 ，笔者认为此处 的法 律应当采取广义 的方式 来 理解 。首先 ，在 中 国当今 的法制环 境中，立法不作 为的现象 尤其突 出，在各 个领域 内，立法 的进程都慢于实 际的发 展， 那么如果采取狭 义的方式来将此 处的 “ 法律 ”仅仅理解 为全 国人大和全 国人 大常委会制 定的法 律，显然不能满足我们 日 益发展 的仲裁 需求 ，在频发 的仲裁 案件 中也无法给予 当事人 及时有效 的保护 作用 ；其 次，在立 法权、司法权和行政权 的 视野下看待这个 问题 时会发现 ，我 国的政治制度 中，全 国人 大授权 国务 院进 行行政事 务的管理 ，并可 以颁布行政法 规， 部委可 以颁布部 委规章 ，而这 部分行政法规和规章其实 已经 构成 了我 国对 于各种 务管理 的事实上的法律 ，在实 践中， 由于法律规 定的笼统 ，而更 多的是依赖这类部委规章行 事， 那么这样就 会产生一个 问题，如果某个企业依部委规章 行事 不合规范 ，而法 律对此又没有 明确规定或不簧可否 时，仲裁 庭在面对这类 问题 时，是否可 以不顾部委规章 的规定而 自由
法律 解释作为一利 正常的法理现 象 ，对 已有 法律的规 定 不 明确 之处进行诠 释和进一步 阐明，在每个法 治 国家 中都 存 在， 也符合法律 的最基本逻辑 。 法律解释可 以做如下定义 ： １ （） 法律解 释是为 了达致某 种 目的而对 法律 （ 规范） 作的理解 和 所 说 明；（ ）法律解释是对 法律这种存在的哲学性探析 、证立 ； ２ （ ）法律解释就是法律及其相应实践本身 。 我 国 《 ３ 立法法 》 也规 定，法律解释 权属于全 国人 民代表大会 常务委员会 。全 固人 民代表大会常 务委员会解释根 据 以下情 况对法律进行 解 释 ：（ ）法律 的规 定需要进一步 明确具体含 义的 ；（ ）法 律 １ ２
进 行剖析 ，以探析司法解释作 为仲裁 依据 的可能 。 关键字 ：国际商事仲裁 ；司法解 释； 中国 国际经济贸易仲裁委员会
前 言 本文 受丁伟教授 《 国际商事仲裁 中适用 司法 解释的悖 论 性现象透析 》 一 文中关于仲裁适用 司法 解释的启发 。在 愈加 频繁往来 的国际商 贸关 系中 ，约定适用 国际商事 仲裁的方式 解决争议 已经 成为一种 主流趋势 。尤其 在那些标 的额 巨大 ， 牵涉关 系众多 的商 事合 作中 ，鉴于诉讼 程序 的复杂和冗长 ， 大多数企 业都选择将争 议解决方式选 定为仲裁 ，而作为对 国 内合 作方 的妥协和 让步，这类合 同安排 中大 多将 仲裁约定 由 中 国的仲 裁机构进行 ，无论是 中国国际经济 贸易仲裁委 员会 还是上海 市仲裁委 员会 等 ，都在 日益 严峻 的面 临着仲裁案件 增多 的现实 ．与此同时。案件 的增 多必然 带来 多样化的矛盾 ， 丁教授 文 中提 出的这一问题 ，恰好 反映 了仲裁 实践中关于 法 律适 用这 一最基本 问题在中 国的法 治土 壤上 出现 了矛盾 。鉴 于实务经验 的缺乏 ，笔者试对此 作一点法律上 的探讨 。
一
没有给予司法解释这样宽泛的适用限度以涵盖在仲裁案件 中
出 现 的 问题 。
二 、仲裁中司法解释的适用
（ ）《 一 仲裁法 》为视角 的解读 我国 《 仲裁 法》规定 ，仲裁应 当根据事实 ，符合法律规 定，公平合理地解 决纠 纷 关于此 点的理解 ，笔者没有找到
、
司法解释 的适 用范 围及其性质