论行政不作为的认定

行 政 主体 不 作 为就 是违 法 ，从 而 对 行 政 不 作 为 产生 不合 理 的 怀 疑而 不 做 理 性 的分 析 ，这 不 仅 不 利 于 处 理 新 时 期 的 行 政 卡体 和 相 对 人 的关 系 ， 且 不 利 于 行 政 权 力 的 有 效 行 使 。据 此 ， 者 认 而 笔
义 的做 法 ， 仅 不 利 于 科 学 地 讨 论 问 题 ， 不 而且 容 易使 人 对 行 政 活
动 中 当事 人 关 系产 生 错 误 的 理 解 。相 对 人 有 可 能 由 此 认 为 只 要
在 实 质 内 容 上 反 映 的 是 “ ” “ 为 ”都 应 该 是行 政 作 为 ， 之 为 或 不 ， 反 就 是 行 政 不 作 为 。 序 说 之 主 张 ， 行 政 作 为 与 行 政 不作 为对 应 程 从 关 系 的 角 度 出发 ，既 考 虑 了行 为 外 在 的 表 现 形 式 与 行 政 主体 所
体 负 有 法 定 的 作 为 义务 但 却 违 反 该 规 定 而 不 履 行 作 为义 务 的 行
为 …。 行 政 违 法 理 论 中 ， 有 合 法 的不 作 为 。 政 不 作 为是 否 有 在 没 行 违 法 与 合 法 之 分 ，产 生 此 分 歧 的 主 要 原 因 在 于 部 分 学 者 将 履 行
法学 认 为， 行政 主体 与行 政 相 对 人 的关 系在 状 态 上 是 一 种 利 益 一
程 序 说 主 张 ，行 政 不 作 为 是 指 行 政 主 体 负 有 作 为 的 法定 义 务 ， 有 作 为 的可 能性 而在 程 序 上逾 期 有 所 不 为 的行 为 。 为应 并 认 从 行 政 程 序 方 面 区分 行 政 作 为 与 行 政 不 作 为 ， 只要 行 政 主体 作
强 调 了正 确认 定行 政 不作 为 的现 实意 义 。
关键 词 ： 政 不 作 为 ； 论 界 定 ； 成 要 件 行 理 构
一
、
行政 不作 为 的理 论 界 定
为 。 政 行 为 从 实 体 和 程 序 两 方 面 综 合 考 量 ， 外 乎 三 种 ： 体 ］行 不 实 上 “ ” 序 上 也 “ ” 实 体 上 “ 为 ” 序 上 也 “ 为 ” 实 体 为 程 为 、 不 程 不 、 “ 为 ” 程 序上 “ ” 不 而 为 。第 一 种 为行 政 作 为 ， 二种 为 行政 不 作 为 ， 第 这 在 目前 的 理 论 界 已趋 一 致 。争 议 的 焦 点在 于第 三 种 ， 质 说 认 实 为该 拒 绝 或 不 受 理 之 行 为 仅 是 以行 政 主体 名 义 作 出 的 程 序 上 的 行 为 ， 非 法 律 规定 的作 为 ， 此行 为仍 应 为行 政 不 作 为 。在实 质 而 故 说 的这 一 主 张 下 ， 以得 出 两 个 似 是 而 非 的观 点 ： 论 行 政 相 对 可 无
嵇法学 鼯
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论行政不作为的认定
口都玉玲 摘 焦 作 大 学 要 ： 实践 中对 行 政 不 作 为 的 认 定 将 导 至 责任 承担 的 不 同。浅 析行 政 不 作 为 的理 论界 定 ， 在 以及 行 政 不 作 为 的 构 成要 件 。再 次
人 的请 求 有 无 依 据 、 否 合 法 ， 要 行政 主体 未 予 实 质 满 足 ， 可 是 只 均
构 成 行 政 不 作 为 ；行 政 主 体 对 行 政 相 对 人 的 请 求 从 程 序 上 审 查
不 作 为 义 务 纳 入 到 了行 政 不 作 为 的 范 畴 之 中 ，从 而 也 就 有 了 违 法 的 行 政 不 作 为 和 合 法 的行 政 不 作 为 之 分 。 然 而 ，根 据 法 理 通
后 ， 为 不符 合 相 应 条 件 ， 程 序 上 作 出 否定 性 作 为 的 ， 构 成 行 认 从 仍
政 不 作 为 。但 是 ， 政 主体 在 程 序 上作 出 的“ 为 ”拒 绝 或 不 予受 行 不 （ 理 ）实 际上 已经 具 有 了法 律 上 的拘 束 力 ， 申请 人 不 得 享 有 所 申 ， 即 请 的实 体权 利 ， 而并 非 实 质说 所 主 张 的末 作 出 法律 规 定 的作 为 。
如 何 界定 行 政 不 作 为 ， 沦界 大 体 有 违 法 说 、 价 说 、 请 理 评 申 说、 实质 说 、 序 说 等 学 说 ， 些 学 说 各 有 所 长 ， 相 互 之 间存 在 程 这 但
不少争议 ， 有偏颇之处 。 也
（ ） Hale Waihona Puke Baidu 说 一 违
违 法 说 主 张 ， 政 不 作 为 就 是 行 政 不 作 为违 法 ， 指 行 政 主 行 是
担 负 的行 政 职 责 （ 定 义务 ） 法 的对 应 关 系 ， 明 确 了 区 分 与 识 别 又 行 政 不 作 为 的 唯 一 且 直 观 的标 准 ， 比较 科 学 合 理 的 。 序 说 需 是 程 要 改 进 的是 ： 定 义 行 政 不 作 为 时 ， 纯 从 学 理 上 进 行 了界 定 ， 在
（ ） 序 说 五 程
说 ， 何 法 律 行 为 作 为 一 种 法 律 事 实 ， 是 能 够 引 起 法 律 效 果 的 任 都
行 为 。只负 有 不 作 为 义务 的主 体 不 去 为 该 行 为 ， 就不 会形 成 特 定 主 体 之 间 的具 体 的法 律 上 的权 利 义 务 关系 。２ “０世 纪 以 来 的行 政
出 了－－ 列 的程 序 行 为 ， － 系 即表 现 出积 极 的 作 为 状 态 ， 无论 该 行 为
致关 系 ， 行 为 上 是 服 务 与合 作 关 系 ， 观 念 卜是 一 种 相 互 信 任 在 在
关 系 ” ， 行 政 不 作 为 仅 局 限 于 不 作 为 违 法 这 一 片 面 的 、 用 主 将 实