我国反垄断法豁免制度中的合理原则

我国反垄断法豁免制度中的合理原则

摘要:本文以横向限制竞争协议为例,分析合理原则在我国反垄断法豁免制度中的应用。我国为什么适用列举式豁免?我国法中合理原则的考量因素有哪些?本文围绕这些问题将我国与欧共体和德国的豁免制度进行比较,分析合理原则在我国横向限制竞争协议中的适用特点,评析我国相关规定。

关键词:合理原则;横向限制竞争协议;豁免制度

一、合理原则的发展

(一)合理原则的不确定性

反垄断法中合理原则[1](Rule of Reason)的概念来源于反垄断历史最为悠久、司法判例和理论最为丰富的美国。合理原则与本身违法原则(Per Se Rule)相对[2],二者均为“基本性的竞争政策分析工具”[3]。本身违法原则着重于行为要件的满足,做出该行为即为本身违法,不考虑行为合理性。而在合理原则下则要整体考虑行为目的、后果以及主体市场力量等因素,进行综合评价之后才能认定该行为是否违法。

从合理原则在美国判例中的发展就可以看出,合理原则具有不确定性。在1918年的芝加哥贸易协会诉美国案中,法庭确认了合理原则的主要考量因素,但是考量因素范围并不确定,也没有考量因素的主次顺序,具体因素如何考量也仍不明朗,如施加限制前后的情况、限制行为可能的影响等都是难以确定的。即使这些因素相对确定,将行为产生的积极和消极影响进行比较也是十分困难的,因为难以量化或者统一单位比较。合理原则陷入了效率矛盾中,一方面照顾到经济效率,另一方面因为需要考量诸多因素而导致司法效率的大大降低。

(二)豁免制度及考量因素分析

在成文法中,豁免制度成为合理原则适用的载体,适用本身也是对该原则的发展。一般立法例中就是采取“概括的禁止和广泛的豁免相结合的方式”[4],明确了究竟“合理”到何种程度、满足何种要件的行为才是可豁免的,以此减少不确定性。

豁免制度以欧共体竞争法和德国反限制竞争法中的规定为两种类型的代表。

欧共体法第81条第1款规定:“……以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业联合组织的决定或一致行动,均被视为与共同市场不相容而被禁止,……”这里的考量因素为限制竞争的目的和后果。第3

款规定:“有利于改善产品的生产或销售,或有利于促进经济与技术进步;使消费者能公平分享由此产生的利益;不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制;不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争……”这4个要件的考量因素分别为经济效率、消费者福利、限制竞争的必不可少性和限制竞争后果。

德国反限制竞争法第1条规定和欧共体法第81条第1款一致,考量的也是限制竞争的目的和后果。第2条的考量因素为经济效率和限制竞争后果。第3条的考量因素为经济效率和主体市场地位。第4条的考量因素为限制竞争的后果和中小企业竞争力。第5条的考量因素为经济效率、消费者福利、主体市场地位和限制竞争的必不可少性。第6条的考量因素为市场结构。第7条的考量因素为经济效率、消费者福利、限制竞争的必不可少性和主体市场地位。第8条的考量因素为整体社会公共利益和限制竞争的必不可少性。

二、我国的豁免制度

(一)列举式豁免

我国法上相关条文为反垄断法第13条和第15条。首先,关于第13条。欧共体的概括性禁止相当于管辖权的宣示,它将大部分限制竞争协议网入第81条的管辖范围,以至于要处理的案件过多而不得不出台成批豁免等相关条例来减轻压力。而我国反垄断法第13条第(六)项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这个兜底条款和最后“垄断协议”的概念界定结合起来,虽然并不能代替欧共体第81条第1款中的概括性禁止,但我国这个做法仅将有可能违法的垄断协议类型列举出来,这样一来使重点审查协议范围更为明确,更有其优势。

其次,关于第15条。豁免制度中合理原则的运用主要采用两种形式,一种是德国模式,采用的列举式豁免,另一种是欧共体模式,只是规定可豁免的条件,具备这些要件则给予豁免。从第15条可以看出,我国采用了列举式豁免,比照德国反限制竞争法可以归纳出以下豁免类型:标准与型号卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、出口卡特尔和其他公共利益卡特尔。

(二)考量因素分析

在下文中重点将我国相关规定与同样立法例的欧共体及德国规定进行比较。需要注意的是,此次比较并非完全意义上的考量因素比较,因为比如欧共体法中还有条例、指南和判例等,仅对主要成文法进行分析并不可能穷尽所有的考量因素,但是鉴于都属于大陆法系,应该能从中比较出其主要考量因素或者侧重点的不同。

我国反垄断法第13条规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协

议:……本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这里的考量因素是排除或限制竞争的后果。第15条规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”这里的考量因素分别是经济效率、中小企业竞争力、社会公共利益、市场结构、涉外利益、限制竞争的后果和消费者福利。

1. 我国规定中未提及的考量因素

相对于欧共体和德国法重要条文所提及的考量因素,我国规定中未提及的考量因素为:限制竞争的目的、限制竞争的必不可少性、主体市场地位。

第一,限制竞争的目的。欧共体法和德国法都规定了概括性禁止,其中将行为目的限制竞争作为被网入审议范围的充分条件,当争议行为目的恶时,不考虑行为结果而直接给予概括性禁止。而事实上行为目的在此已客观化,1966年乌尔姆机床有限公司案中欧共体法院的判决指出:“应当首先根据订立协议的经济环境考虑协议的目的,从而应当考虑协议的所有条款或者部分条款。如果这些条款的分析不能说明该协议对竞争有着严重的不利影响,那就应该考虑协议的后果。”[5]即以客观条款为标准,不考虑该条款是否是当事人受怂恿等具体情况,若是认定协议将会导致对竞争的限制,那就不需要再分析协议真正造成的结果而直接将其归入第81条管辖。[6]在这个意义上,我国反垄断法第13条规定:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这里的“排除、限制竞争”其实并没有限于协议实际已经发生的限制后果,因此,可以在执法中将其解释为包括限制竞争的目的,有利于事前预防。

第二,限制竞争的必不可少性。有些行为虽然没有严重限制竞争,但可以选择另一种对竞争没有限制或者更少限制的方式来替代满足行为合理目标。这种情况下,依据欧共体法和德国法的相关条款,如果其他要件也满足,则该行为将被认定为违法,英美法中也是如此,合理原则下需要分析限制的必要性,“法官需要分析协议所追求的利益是否可能通过一个远没有那么限制性的替代措施实现”[7]。而我国的豁免要件之一是“不会严重限制相关市场的竞争”,并不等于宣示限制竞争的必不可少性,可见,我国的规定较为宽松。

第三,主体市场地位。有观点认为,与独占控制法首先要考察经营者是否具有市场支配力不同,在禁止垄断协议制度下进行分析时,注重限制竞争协议本身对竞争的影响,多数时候无需考察经营者的市场份额。[8]而德国反限制竞争法中以“限制竞争不会产生或加强支配市场的地位”作为专门化、合理化和其他公共利益卡特尔的豁免要件,这里所强调的市场地位并不是静态的原始市场份额,而是实施行