亚洲证券责任公司与湖南省青少年发展基金会长沙同舟资产管理公司委托理财合同纠纷案

亚洲证券责任公司与湖南省青少年发展基金会长沙同舟资产管理公司委托理财合同纠纷案
文件编号TT-00-PPS-GGB-USP-UYY-0089
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2009)民二终字第1号
上诉人（原审被告）：亚洲证券有限责任公司。

负责人：朱有彬，该公司破产管理人组长。

委托代理人：赵少林，该公司破产管理人职员。

委托代理人：薛冰，北京市金诚同达律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南省青少年发展基金会。

法定代表人：李克勋，该基金会理事长。

委托代理人：邱兴隆，湖南醒龙律师事务所律师。

原审被告：长沙同舟资产管理有限公司。

法定代表人：林茂，该公司董事长。

上诉人亚洲证券有限责任公司（以下简称亚洲证券）为与被上诉人湖南省青少年发展基金会（以下简称青基会）、原审被告长沙同舟资产管理有限公司（以下简称同舟公司）委托理财合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成由审判员张树明担任审判长，代理审判员沙玲、周伦军参加的合议庭进行了审理，书记员赵穗军担任记录。

本案现已审理终结。

湖南省高级人民法院经审理查明：青基会于2003年1月17日与同舟公司、亚洲证券长沙营业部签订了委托理财协议（以下简称协议一）。

协议一约定：1．青基会出资3000万元交给同舟公司，在亚洲证券长沙营业部开办资金账号5777，并将该账户交易操作权交给同舟公司进行有价证券投资。

同舟公司保证青基会投资收益率不低于10％。

2．委托期限为一年。

3．同舟公司投资1000万元作为风险保证金，并在亚洲证券长沙营业部开办资金账号5776、5773。

协议到期日，如果青基会账户投资本金及收益不足3300万元，不足部分由亚洲证券长沙营业部直接从同舟公司5776、5773账户划转至青基会账户。

同舟公司的风险保证金在委托理财期间内，同舟公司放弃提取、划转账户中的资金及办理转托管、撤销指定交易。

4．如果青基会、同舟公司双方投资总额的市值低于3600万元，亚洲证券长沙营业部通知同舟公司，同舟公司必须在24小时内追加风险保证金至投资总额市值达到3600万元。

如同舟公司未能按以上约定划款，则青基
会、同舟公司自动授权亚洲证券长沙营业部对同舟公司风险保证金账户进行平仓，并将该账户中相当于青基会账户中所应得的本金及收益不足部分款项划转至青基会账户。

5．亚洲证券长沙营业部是青基会、同舟公司双方投资账户监督人，如亚洲证券长沙营业部不能及时平仓，无法保障青基会本金和收益时，由亚洲证券长沙营业部及时无条件补足后再向同舟公司追偿。

若青基会、同舟公司双方都无违法情况发生，则未经青基会、同舟公司双方同意，亚洲证券长沙营业部不得为青基会、同舟公司双方办理账户中的资金提取、划转以及转托管、撤销指定交易之手续。

2003年1月22日，青基会在亚洲证券长沙营业部开办5777资金账户。

该协议签订后，青基会依约于2003年1月29日转入5777账户1000万元，于2003年2月20日转入5777账户2000万元，交给同舟公司、亚洲证券长沙营业部操作和监督。

该协议到期后，青基会于2004年2月4日收到同舟公司支付的约定的一年期委托理财回报300万元，未收回30000万元本金。

青基会于2004年1月27日与同舟公司、亚洲证券长沙营业部签订了委托理财协议（以下简称协议二），于2004年2月17日与同舟公司、亚洲证券长沙营业部签订了委托理财协议（以下简称协议三）。

协议二约定：1．青基会资金账号为5777，同舟公司资金账号为5775、 5776，青基会注入资金1000万元委托同舟公司在证券市场上运营、亚洲证券长沙营业部监管，青基会不承担任何风险，同舟公司必须在青基会资金账户上操作。

合
同期限为六个月（2004年1月27日至2004年7月27日），青基会收取10％的固定收益。

2．同舟公司必须按青基会出资的50％注入风险金，如果青基会账户的资金运作出现亏损或不足青基会本金和收益，同舟公司保证以风险金足额支付青基会本金和收益，并以书面形式委托亚洲证券长沙营业部监管。

3．亚洲证券长沙营业部为监管方，监管青基会与同舟公司双方如实履行协议，有权禁止青基会与同舟公司双方资金划转、提现和转托管股票。

若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于1250万元时，亚洲证券长沙营业部有权要求同舟公司补足资本金。

若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于1250万元、高于1200万元时，在同舟公司不补足风险金的情况下，青基会委托亚洲证券长沙营业部强制平仓，造成的一切损失由同舟公司负责。

由于亚洲证券长沙营业部监管不善，造成青基会与同舟公司双方账户股票、资金流失，则流失损失由亚洲证券长沙营业部负责。

协议三约定：1．青基会资金账号为5777，同舟公司资金账号为5775、5776，青基会注入资金2000万元委托同舟公司在证券市场上运营、亚洲证券长沙营业部监管。

青基会不承担任何风险责任，同舟公司必须在青基会的资金账户上操作。

合同期限为六个月（2004年2月17日至2004年8月17日），青基会按年10％的比例收取固定收益。

至协议到期日，同舟公司必须将本金和收益共计2100万元归还青基会。

2．同舟公司必须按青基
会出资的50％注入风险金，如果青基会账户的资金运作不足青基会本金和收益，同舟公司保证以风险金足额支付青基会本金和收益，并以书面形式委托亚洲证券长沙营业部监管。

3．亚洲证券长沙营业部为监管方，监管青基会与同舟公司双方如实履行协议，有权禁止青基会与同舟公司双方资金划转、提现和转托管股票。

若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于250 0万元时，亚洲证券长沙营业部有权要求同舟公司补足资本金。

若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于250 0万元、高于2400万元时，在同舟公司不补足风险金的情况下，青基会委托亚洲证券长沙营业部强制平仓，造成的一切损失由同舟公司负责。

由于亚洲证券长沙营业部监管不善，造成青基会与同舟公司双方账户股票、资金流失，则流失损失由亚洲证券长沙营业部负责。

4．合作期满，青基会不能以现金形式足额实现其本金和收益，青基会委托亚洲证券长沙营业部强制平仓。

由于青基会法定代表人变更，经三方协商，在协议二尚未到期的情况下提前结算，青基会于2004年4月14日收回本金10 00万元和三个月的回报25万元。

2004年8月17日协议三届满后，青基会陆续于2004年9月6日、9月23日、9月24日、11月23日、2005年1月20日、1月21日收到同舟公司支付的款项共计145万元，其中，青基会、亚洲证券均认可100万元为协议三的约定收益，剩余的45万元的性质双方当事人均愿意交法院决定。

对此，该院认为，45万元应为协议三届满后同
舟公司未返还本金所应支付的逾期还款利息。

同舟公司至今没有返还2000万元本金。

2004年5月20日，青基会与同舟公司、亚洲证券长沙营业部又签订了委托理财协议（以下简称协议四），约定：1．青基会将1000万元委托同舟公司在证券市场上操作、亚洲证券长沙营业部监管，青基会资金账号为6039，同舟公司资金账号为593 9。

青基会不承担任何风险责任，同舟公司必须在青基会的资金账户上操作。

合作期限一年，自青基会资金到账之日起算。

2．同舟公司必须按青基会出资的1:1的比例注入风险金。

3．青基会以注入资本额为基数，按年百分之十的比例获得固定收益。

至协议到期日，同舟公司应保证青基会资金账户余额不低于1100万元，青基会收益部分在2005年3月前结付一次。

4．若青基会账户出现亏损或不足青基会本金和约定收益，同舟公司保证以风险金足额支付青基会本金和收益，并书面委托亚洲证券长沙营业部监管。

5．亚洲证券长沙营业部为监管方，监管青基会与同舟公司双方如实履行协议，有权禁止青基会与同舟公司双方资金划转、提现和转托管股票。

若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于1800万元时，亚洲证券长沙营业部有权要求同舟公司在三天内补足资本金。

若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于1800万元、高于1750万元时，在同舟公司不补足风险金的情况下，亚洲证券长沙营业部应无条件进行强制平仓，平仓后的资金全额补足青基会本金及收益。

由于亚洲
证券长沙营业部监管不善，造成青基会与同舟公司双方账户股票、资金流失，损失由亚洲证券长沙营业部负责。

6．合作期满，青基会不能以现金形式足额实现其本金和收益，青基会委托亚洲证券长沙营业部强制平仓。

2004年5月10日，青基会在亚洲证券长沙营业部开办603 9资金账户。

2004年5月24日，青基会依约转入6039账户1 000万元。

但同舟公司至今既未返还10000万元本金，也未支付约定的100万元收益。

另同舟公司在履行协议三、协议四时，没有注入风险金。

原审法院还查明，在本案协议履行过程中，同舟公司与亚洲证券长沙营业部采取临时转入资金或股票、提供虚假对账单及T ＋0等方式应付青基会的检查，不向青基会如实通报资金运作情况。

同舟公司的实际控制人林坚实与亚洲证券长沙营业部原负责人罗慧华，在青基会不知情的情况下，共同在青基会的账户上实施了资金提取、转账、股票转托管、撤销指定交易等行为。

截至2005年4月21日，青基会发现5777账户资金余额为元，股票市值为0;6039账户资金余额为元，股票市值为0。

为追索委托理财资金，青基会向原审法院提起诉讼，请求判令：1．同舟公司返还协议三、协议四项下的本金3000万元、支付协议四的100万元回报及自协议期满至付清之日的利息。

亚洲证券长沙营业部、亚洲证券对上述损失承担连带赔偿责任；2．终
止青基会与同舟公司于2004年5月20日签订的委托理财协议；3．本案诉讼费由两被告承担。

另查明，同舟公司经营范围为资产管理服务，财务管理服务，投资咨询服务。

青基会于2005年4月25日向湖南省高级人民法院提起诉讼后，于2005年6月21日裁定本案中止诉讼，后于2007年8月6日、8月21日公开开庭审理了本案。

上海市第二中级人民法院于2007年5月31日宣告亚洲证券破产还债，于2007年6月11日指定亚洲证券破产清算组为亚洲证券破产管理人，由其代表亚洲证券参加诉讼。

原审法院认为，本案争议焦点主要在于：1．本案所涉协议三、协议四的性质及效力；2．同舟公司、亚洲证券长沙营业部是否构成违约及如何承担违约责任；3．是否应当解除协议四。

关于第一个焦点问题。

本案所涉协议三、四的主要内容是委托人青基会通过与受托人同舟公司、亚洲证券长沙营业部订立合同，由受托人代为在证券市场上管理、监管资产，基本符合所规定的委托合同的法律特征，根据《》第之规定，应认定为委托协议。

＿上述协议意思表示真实，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。

被告亚洲证券提出，根据》第关于违反国家限制经营、特许经营的合同为无效合同的规定，涉案委托理财协议为无效协议。

对此，该院认为，同舟公司是非金融机构法人，现行法律、行政法规并未对这类法人从事委托理财活动作出
禁止性规定，人民法院在审理以非金融机构法人为受托人的委托理财案件时应当充分尊重当事人的意思自治，认定委托理财合同是有效合同。

被告亚洲证券还提出，涉案委托理财实质上是企业间的借贷，协议应归于无效。

对此，该院认为，借款合同的本质特征在于借款人通过合同而取得对资金的自主支配权。

本案中，协议三、协议四约定，青基会以自己的名义开设资金账户，同舟公司只能在青基会账户下接受委托、从事投资管理。

因此，本案有关协议因未引起财产支配权的转移而不构成借款合同。

故被告亚洲证券的这一抗辩理由不能成立，该院不予采纳。

协议三、协议四约定了10％的年固定回报，对该条款的效力问题，该院认为，保底条款约定风险责任由受托方全部承担，不符合委托合同的一般特征，违背民法的公平原则，应认定为无效条款。

要求同舟公司补足风险金，构成违约。

2．未禁止同舟公司对青基会资金进行划转、提现与转托管。

协议三、协议四约定了亚洲证券长沙营业部应该禁止同舟公司对青基会资金进行划转与提现，并应禁止同舟公司对青基会资金账户上的股票进行转托管。

但是，在实际操作中，亚洲证券长沙营业部没有禁止同舟公司对青基会资金账户上的资金进行划转、提现与股票转托管，以致青基会资金账户上的资金被同舟公司大量划转、提现，股票被大量转托管，构成违约。

3．未在达到平仓警戒线时强制平仓。

根据协议
三、协议四的约定，在青基会资金账户与同舟公司的风险保证金账户资金与股票市值累计不足约定数额时，在同舟公司不补足风险金情况下，亚洲证券长沙营业部应强制平仓。

但亚洲证券长沙营业部没有履行强制平仓的义务，构成违约。

（二）关于损失数额的计算及如何承担违约责任的问题。

2．关于20000万元本金的利息损失。

①考虑到委托理财资金被同舟公司实际占有的事实，对于青基会委托理财合同期内的利息损失，应当予以保护。

协议三的合同起算日为2004年2月17日，但考虑到协议二的2000万元本金一直没有返还，便续签协议三，协议二的期限届满日为200 4年2月19日，为避免重复计息，协议三的合同期内的利息应从2004年2月20日起算，按中国人民银行规定的同期活期存款利率，计算至2004年8月17日协议期满之日止。

②协议三到期后至判决给付之日止，被告应以实际欠款数为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率，向青基会承担占用其本金的利息。

其中，自2004年8月18日起至2005年4月21日止，以20000万元本金为基数计算利息；自2005年4月22日起至判决给付之日止，因青基会已于2005年4月21日发现本金不足2000万元，故应以实际欠款数为基数计算利息。

③青基会已经收取的协议三下的100万元收益，因保底条款无效，根据《》第“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，青基会收取的100万元收益应当冲抵上述利息。

同时，青基会已经收取的协议三下的45万元利息也应冲抵上述利息。

综上，2000万元本金的利息损失应为2004年2月20日起至判决给付之日止的利息，再扣除青基会已经收取的协议三下的100万元收益及45万元利息。

3．关于10000万元本金的利息损失。

①青基会要求同舟公司亚洲证券支付协议四的100万元收益，因保底条款无效，该院不予支持。

但考虑到委托理财资金被同舟公司实际占有的事实，对于青基会委托理财合同期内的利息损失，仍应当予以保护。

协议四的合同期为2004年5月24日至2005年5月24日，但青基会于2005年4月25日起诉，要求解除该协议，因此，协议四合同期内的利息应从2004年5月24日起至2005年4月25日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。

其中，20 04年5月24日起至2005年4月21日止的期间，以10000万元本金计算利息，2005年4月22起至2005年4月25日止的期间，因青基会已于2005年4月21日发现本金不足1000万元，以实际所余本金元计算利息。

②同舟公司、亚洲证券在20 05年4月25日以后未返还青基会本金而占用该笔资金所造成的
青基会的利息损失，应以实际欠款数为基数，从2005年4月26日起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计收。

综上，1000万元本金的利息损失应为2004年5月24日起至判决给付之日止的利息。

纵观全案事实，同舟公司未履行协议约定的义务，违约在先，亚洲证券长沙营业部未尽到监管责任，亦构成违约，双方的共同违约行为导致青基会损失的实际发生和扩大，同舟公司、亚洲证券长沙营业部对青基会的上述本金及利息损失应承担连带赔偿责任。

鉴于亚洲证券长沙营业部系不具有独立法人资格的分支机构，且其已经注销，因此，其在本案中应承担的民事责任由亚洲证券承担。

关于3000万元本金在协议一期间的利息及青基会已经收取协议一的300万元收益、10000万元本金在协议二期间的利息及青基会已经收取协议二的25万元收益该如何处理的问题，由于本案青基会未就协议一、协议二起诉，协议一、协议二是独立的协议，且已履行完毕，青基会、亚洲证券就325万元的支付情况经庭审中双方质证确认已没有异议，因此，该院在本案中对协议一、协议二期限的利息及青基会已经收取的325万元收益不作处理。

关于第三个焦点问题。

鉴于同舟公司、亚洲证券长沙营业部存在严重违约行为，且亚洲证券长沙营业部已注销，导致协议四已实际无法履行，不能实现合同目的，根据《》第第一款第（二）项、第（四）项之规定，该院认为，应解除青基会与同舟公司、亚洲证券长沙营业部于2004年5月20日签订的委托理财协议。

综上所述，原审法院认为青基会的诉讼请求部分成立，应当予以支持。

根据《》第、第、第第一款第（二）项、第（四）项、第、第、第、《》第8月17日止，以2000万元本金为基数，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算；自2004年8月18日起至2005年4月21日止，以20000万元本金为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；自2005年4月22日起至判决给付之日止，以实际欠款数为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。

②自2004年5月24日起至2005年4月21日止，以1000万元本金为基数，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算；自2005年4月22日起至2005年4月25日止，以元本金为基数，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算；自2005年4月26日起至判决给付之日止，以实际欠款数为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。

2．利息损失为前述利息相加再扣除145万元），亚洲证券对上述损失承担连带赔偿责任。

三、驳回原告青基会的其他诉讼请求。

上述给付义务，限于该判决生效之日起15日内履行完
毕。

逾期不履行，则按《》第的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费165010元，财产保全费50520元，合计215530元，由青基会负担10776元，同舟公司、亚洲证券共同负担204754元。

上诉人亚洲证券不服湖南省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定本案委托理财合同、监管合同有效明显错误。

1，根据《》第关于违反国家限制经营、特许经营的合同为无效的规定，同舟公司无相关金融业务许可，因此合同无效。

2．本案的几份合同揭示了青基会作为委托人缔约目的和合同预期为资产固定本息回报，对受托人管理资产行为及受益后的分成并无预期。

本案委托理财合同的实质是一种变相的借贷关系，作为企业间非法拆借历来为我国法律禁止，因此委托理财合同也应无效。

鉴于监管合同为从合同，监管合同亦随之无效。

按无效委托理财合同处理原则，本案长沙同舟应承担的责任为：委托方实际投人本金-目前委托理财账户剩余资金-已收取收益款。

参考《》关于担保合同无效的规定精神，监管人有过错的，应当承担相应的赔偿责任，但不应超过受托人不能清偿部分的三分之一。

并且监管人在实际承担责任后有向受托人追偿的权利。

二、原审法院将青基会收取的470万元高额收益中的325万元不作处理不当，应认定青基会收取的收益款470万元全部抵扣本金。

综上，请求撤销原判，改判委托理财合同无效，由同舟公司按理财本金与收益、账户资产余额的差额（即：30000万元本金-470
万元收益元账户余额）对青基会承担赔偿责任，亚洲证券在同舟公司不能清偿部分的三分之一范围内对青基会承担责任，并在承担责任后有权向同舟公司追偿。

上诉费由被上诉人承担。

被上诉人青基会答辩称：一、原审判决认定委托理财协议有效正确。

1．从合同主体方面来评价，《》等相关法律规定并没有将受托投资管理认定为金融机构的特许经营，亦没有任何法律与行政法规禁止证券公司之外的法人与自然人作为受托人从事委托理财业务。

2．从合同的内容方面来评价，本案所涉委托理财协议不属于企业之间的借款合同。

本案协议没有关于委托人将资金交由受托人进行投资管理的约定。

3．协议约定，青基会以自己名义开设资金账户和股票账户，未经青基会授权，同舟公司不得进行资金划转、撤销指定交易与进行股票转委托等，只能在此前提下接受委托而从事投资管理。

这表明了有关资产的支配权并未因协议而由青基会转移至同舟公司，同舟公司只因协议而取得了从事投资管理的权利。

由此，本案委托理财协议不构成借款合同而只构成委托合同。

4．根据当时有效的《》第的规定，基金会可以用资金购买债券股票，而后继的《》第也明确规定，基金会在保证合法、安全、有效的前提下，可以实现资金的保值与增值。

而且，如前所述，委托理财本身不受法律禁止。

青基会将资金用于委托理财，不但不违反行政法规，而且完全符合行政法规的规定。

二、原审判决认定亚洲证券承担连带赔偿责任正确。

1．本案监管合同与委托理财合同系并行独立的关系，而不是主从合同关
系。

2．从合同主体以及归责事由来看，亚洲证券长沙营业部与青基会、同舟公司之间监管合同的性质与保证合同存在本质的差别。

对亚洲证券长沙营业部的监管过错，亚洲证券于上诉状中予以认同。

由于亚洲证券长沙营业部与同舟公司共同违约而给青基会造成了损失，应当承担连带责任完全正确。

三、依“不诉不理”的司法原则，一审法院将青基会收取的470万元收益中的3 25万元不作处理完全正确。

由于四份委托理财协议中，协议一、协议二已经履行完毕，答辩人依据未履行完毕的协议三、协议四诉诸一审法院，如果一审法院对于原告并没有起诉的协议一、协议二所涉事实予以裁判，反而违背“不诉不理”的司法基本原则。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告同舟公司未到庭，亦未提交答辩状。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议焦点为委托理财合同的效力，监管合同的效力，亚洲证券的责任形式、范围以及青基会收取的470万元高额收益是否要抵扣其理财本金问题。

关于保底条款的效力。

本案委托理财协议所约定的年10％的固定回报率属于保底条款。

尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委。