公司对外担保的效力认定

公司对外担保的效力认定

二、关键词：保证、对外担保、管理性规范

三、裁判要点：

第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

四、相关法条

公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

五、基本案情

范××因工程建设需要，向陈××借款300万元，借期半年，丰××公司作为连带责任保证人予以担保，借款期限届满后，范××未能按时归还借款，丰××公司亦未履行担保责任。陈×诉至法院，要求范×立即偿还借款，并支付逾期违约金；丰××公司承担连带责任。范××答辩称，借款300万元并由丰××公司担保是事实。丰××公司答辩称：范××的行为不是职务行为，借款合同上的公章是范××偷盖的，范××并未受到丰××公司的委托。陈××与范××是恶意串通行为，丰××公司不应承担连带责任。

裁判要点：但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。

我国公司法在2005年修改时，其第十六条就公司对外担保问题做出了全新规定。近年来，随着公司法的深入实践，实务界对公司法第十六条条文的不同理解，已经深切的影响到司法裁判，实践中，承担具体纠纷裁判职能的法院，也因为对该条文的理解有异，对违反公司法第十六条规定的担保合同的效力做出了截然不同的裁判。因此有必要对该条文进行全面的梳理和解读，为公司法第十六条的正确理解与适用提供参考。

一、公司法第十六条在理解与适用中的分歧

为他人提供担保，是公司的重大经营行为和民事活动，有较大的风险，如果决策不当，将会给公司、公司的股东和债权人造成损失。对这类行为，公司应当充分考虑其风险，进行合理判断，做出决策。因此《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”这一规定，就对外担保而言，如何理解其含义，颇具争议。有一种理解认为，公司为他人提供担保，可以依照章程的规定，选择确定由董事会或者股东会、股东大会就公司对外担保在作出决议，也可以确定担保的限额。在有章程规定的情形下，公司为他人提供担保时由该公司机关做出决议，且担保的数额不能超出规定的限额。依照这种理解，该条文属于意思自治的范畴;另一种理解则认为，公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保。在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。“公司章程”与“董事会或者股东会、股东大会决议”的关系是，前者是基础性的依据，后者是担保实施的程序，两者缺一不可。这一理解的基础，是将该条文理解为一个强制性规定。

正是上述对条文理解的不同，学界和实务界对以下几个问题的回答也截然不同。

(1)若公司章程没有规定对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议，在这种情况下，公司未经决议既对外提供担保，是不是违反公司法第十六条的规定?公司因此而对外提供的担保，效力如何?

(2)若公司章程规定对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议，公司未经决议既对外提供担保，违反公司法第十六条已无异议，但是公司因此而对外提供的担保，效力如何?

(3)无论公司章程是否就对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议作出规定，公司均就对外担保作出了决议，但是决议不符合公司法的规定，在这种情况下，对外担保的效力如何?

就上述公司对外提供担保的效力问题，无论是理论界和实务界，都存在巨大争议，出现了两极分化的趋势。一种观点认为，违反公司法第十六条的担保合同，一律无效，这当然包括对外担保违反公司法第十六条亦属无效的情形。但是另一种观点则认为，违反公司法第十六条的担保合同，并不必然无效。

第一种观点的持有者认为，公司法第十六条是强制性规定，未依照公司法第十六条规定对外提供担保的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，相关合同因违反法律强制性规定而无效。持相同观点的学者也不在少数，虽然论证的角度不一，但结论则是一致的。甘培忠就认为，毫无疑问第十六条是公司法的强制性规定，违反公司法第十六条的行为应属无效行为。较为典型的司法实例就是湖南省高级人

民法院作出的判决，该院在中国农业银行股份有限公司郴州苏仙支行与被郴州市丰盛物业有限公司、湖南省煤炭公司郴州煤炭运销公司抵押合同纠纷一案中，就认为，公司法第十六条规定属于效力性的强制性规定，公司为其股东提供担保，未经股东会或股东大会依法通过相应决议，担保合同应属无效。

第二种观点的持有者认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而公司法第十六条的规定并非效力性规定，因此违反该规定的合同并不必然无效。而这一观点在司法实践中的典型体现，莫过于北京市高级人民法院的判决。该法院在中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案中，就认为，公司违反公司法第十六条的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效;第二，公司内部决议程序，不得约束第三人;第三，该条款并非效力性强制性的规定;第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

二、公司法第十六条应有之理解及其对公司行为的约束

就上述争议的主要观点而言，我们不难看出，公司法第十六条在理论与实践中的争议的原因，一方面是由于该条文规定比较模糊与抽象且未明确相关法律效果，另一方面则是因为合同法及其司法解释明确了违反效力性条款的合同无效，两种相反观点持有者均不约而同的从分析法律规范性质的角度来考虑担保的效力问题。可见，对公司法第十六条的适用，在立法未作进一步的修改与完善之前，取决于我们对其规范性质的认定。但是其规范属于何种性质，既要考虑法条的用语，也要考虑法条的立法目的和公司法的一般原理。

就无效论持有者的观点而言，之所以在他们看来，公司法第十六条规定包含有“不得”、“必须”字样，属于禁止性强制性法律规定，包括公司高管、债权人在内的社会公众均应遵守，违反该法律条款，自然会导致行为无效。但是，我们认为这样的观点，明显的将公司对外提供担保和对股东及实际控制人的提供担保的规定混为一谈，是值得商榷的。

关于公司担保的规定，2005年修订前的公司法，在六十条第三款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。之所以如此规定，乃是担心公司的高级管理人员和大股东等以担保损害公司和其他小股东的利益。虽然从字面意义来看，该条规定并没有明确公司完全不能担保，但是也没有明确公司有担保的能力，因而成了商事实践中的模糊地带。但是，公司是现代企业的主要形态，若不能对外提供担保必然会使得最有担保能力切最能成为市场生力军的公司难以以自身财力与信用提供担保以促进市场交易的繁荣。正是基于公司是完全民事行为能力主体，其提供担保可以促进市场的繁荣，同时也会导致担保成为公司控制者掠夺中小股东的手段的考量，公司法第十六条明确了公司的担保能力，同时又就公司的对内对外担保分别作了规定。由此可见，公司的担保，对内担保和对外担保是有所区别的。公司法十六条第一款条文的语言文字运用也进一步地说明了这个问题，该条款中，关于对外担保决议的规定并未出现任何带有强制、禁止意味的文字，仅在担保数额有限制的时候规定“不得”超出该限额，与公司法上其他对公司运行所做的指导性规范并无二致。在第十六条第二、第三款，对公司对股东和实际控制人提供担保进行了规定，使用了法律上关