民法典编纂背景下的基本原则立法

民法典编纂背景下的基本原则立法（一）民法总则草案基本原则

1.平等原则

2.自愿原则

3.公平原则

4.诚信原则

5.人与自然和谐发展原则

6.公序良俗原则

7.合法权益受保护原则

（二）

1.确立不同的民法基本原则的标准是什么？

2.确立不同的民法基本原则有何实质差异？

法学的核心任务即是解决本土的纠纷

（三）要不要基本原则

说服力来源之一：历史

说服力来源之二：体系

（四）从历史看要不要基本原则（基本原则的立法渊源）

1.1922年《苏俄民法典》实际上规定的是操作性问题，而非基本原则

2.1964年《苏俄民法典》丰富了技术性规定，体现的是社会主义性质的表述

3.各个社会主义民法典首先是社会主义民事法律调整任务和原

则单独分开规定。

4.1955年中华人民共和国民法通则和1980年民法通则都是模仿苏俄民法典。

5.1985年民法通则草案精简了社会主义表述，传统民法理念大大增加，技术性规定增加。

6.1986年民法通则包含了平等、合法权益受保护、公序良俗、公平原则，社会主义式表述仍存在但大大减少。

7.中国民法通则曾创造性地包含着三大部分：技术性规定、传统民法理念、社会主义式表述。（两大阵营的融合与折中）

（五）从体系看要不要基本原则

1.德国民法理论语境中基本原则的含义：最高层的原则根本尚不区分构成要件及法效果，其毋宁只是以作为进一步具体化工作指标的一般法律思想。此类原则有：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则、自主决定与个人负责的原则。（拉伦茨）

2.卡纳里斯“一般法律原则”包括：自我决定原则、自我负责原则、交往及信赖保护原则、尊重他人人格及自由原则。

3.拉伦茨认为一般法律思想（基本原则）不是规则，不具有裁判功能，故无需规定于民法典中。

4.在德国，诚实信用并非最高层原则，而是一个“下位原则”，其性质为“概括条款”（一种法律规范），公序良俗原则同样也是概括条款。

5.A→B（A代表使用条件具备，B代表规范得到适用，符号代表

蕴含词“如果，则”）

6.全有或全无的适用方法：规则在适用时，是以完全有效或无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，该规则对裁决不起任何作用。

7.概括条款属于规则，原则与之不同（eg：“权益受保护原则”，“任何人不得从自己的错误行为中获利”，帕尔默案）

8.原则是在A推出B的过程中进行权衡，如过程不符合原则则B 不可推出。

9.概括条款是权衡A是否合理。

10.最佳化命令和确定性命令：原则是最佳化命令，它们能以不同的程度被实现（存在原则之间的互相权衡），规则是一种仅能以被遵守或不被遵守的方式来实现的规范，是确定性命令。原则可以被部分实现，原则的适用有无穷种可能，规则在事实上和法律上可能的范围内构成一种决断。（香烟强制标示体现了两种基本权利原则的冲突与部分实现）

11.规则是A满足后确定地发生B，在符号上不可权衡，原则是在A满足后未必发生B，而是一个开启一个权衡的过程。

（六）我国民通两类“基本原则”及其成因

1.第一部分是民通第4条的“诚实信用”以及第七条“公序良俗”，以上是有裁判功能的概括条款。

2.第二部分是民通第一章中其他所谓基本原则，如平等原则、自

愿原则、公平原则、合法权益受保护原则，以上是没有裁判功能的一般法律思想。

3.对我国民法基本原则基础理论的反思：

A.基本原则的“效力贯彻始终性”

概括条款的效力不可能贯彻民法始终；

任何条款都有其确切的适用领域，不可能适用于民法全体；

贯彻民法始终性的真正所指，是指向并解说那些不具有裁判功能的法律理念。

B.“效力贯彻始终性”理论带来的实践危害

第一，将本不具有裁判功能的民法理念作为裁判依据在全民法范围内适用

如侵权法中的公平原则（会导致法官随意创设形式平等的例外）第二，将本只能在特定领域中适用的概括条款在全民法领域中适用

如以诚信原则否定自由磋商的合同的效力(应以公序良俗原则否定自由磋商合同效力）

4.基本原则的立法准则、司法准则、行为准则功能

行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，裁判规范并不必然是行为规范。（黄茂荣）不是裁判规范的也不属于行为规范。

立法准则和行为准则功能都不可行，唯司法准则可行。

（七）民通基本原则立法模式的成因

1.大陆法系国家具有绵亘久远的私法传统

2.中国没有私法传统，我国民通制定时，社会中尚不存在这些前提性因素，当然也就无法向民法供给。我们的经历恰恰相反，我们是希望通过法律的规定来向社会输出这些因素。

（八）我国民法典总则对基本原则的立法安排

在民法典总则制定之时，我们还有无必要继续民通上的混淆？

1.基本原则作为民法首章的立法体例，来自前苏联及社会主义国家民法典，而这一点不应再成为我们选择的决定性因素。

2.技术性规定必须要有

3.传统民法理念中的一般法律思想不需要明文化

4.一般法律思想与概括条款的混淆不仅无益而且有害

5.诚实信用(应放置于法律权利行使之下）、公序良俗（应放置在法律行为无效分类之下）两个概括性条款各归其位、各得其所

6.即使明确了一般法律思想不用于裁判，也不宜将其立法化，因为这会造成民法“内在体系”的固化