超越宪法的美国宪政史

超越宪法的美国宪政史

我们现在有很多宪法学者都在研究美国宪法。可以说，过去十年是美国宪法学的"黄金十年"，其间出版了海量的美国宪法译著和专著，我们的翻译速度已经与美国学者的写作速度基本同步，甚至已经超越了中文读者的阅读速度。十年前，马伯里诉麦迪逊可能还是宪法学的知识前沿，可以出现在北大法学院研究生考试的试卷上，但现在，马伯里或许已经是法学院本科生的学前培训或者普法教育的内容了。

但在热闹的表象下，宪法学者并未自觉反思为什么的问题，即为什么要研究美国宪法。或者可以这样提问，为什么有这么多学者在研究美国宪法，而不是同样适用了美国原理的加拿大或以色列宪法，为什么现在没有什么人研究苏联宪法或非洲某个国家的宪法。

宪法学界更习惯于基于学科的逻辑讨论方法论，一个在我看来就是"怎么办"的问题，但真正的问题在于"为什么"，因为我们对为什么的回答决定了我们可以怎么办。也是因为我们的宪法学者在面对美国宪法时没有自己的问题意识，学习美国宪法就变成向美国学习宪法，反映在当下的美国宪法研究中，就是我们至今未能建立起中国宪法学的美国宪法叙事。

我自己的阅读经验或可说明这一点，我在做博士论文的时候，读了不少美国学者研究中国政治的著作。这些研究存在一个共同点，就是它

们都有一个独立的问题意识，是美国人自己建立起来的一套认知中国政治的体系，有自己的概念、命题和语境，是根据中国在美国体系中的位臵来建构中国的论述。

而我们的美国宪法研究却只是在进行美国宪法学的美国宪法叙事。我们看起来是在原汁原味地讲述美国宪法，但这种看起来走在前沿、追求同步的美国宪法研究实际上只能说是一种"鹦鹉学舌"，一种简单的拿来主义。我们自始至终都未曾反省为什么的问题，因此也没有自觉地思考如何建构起中国宪法学自己的美国宪法叙事。

更重要的或许在于，美国的法学教育是一个彻头彻尾的职业教育体系，是以培养本国律师为己任的。照搬美国法学院现有的职业主义叙事，将司法审查预设为美国宪政大厦的基石，实际上正遮蔽了美国宪政发展的真正经验。例如，美国建国时只有13个州，现在有50个州，这一大扩张在美国是一个宪法过程，但美国宪法学不谈这个，因为这个宪法过程在美国没有司法化，对做律师没有帮助。但美国在历史上如何处理这一问题，对我们就很有意义。美国宪政两百年可以带给当下中国相当多的教益，但美国法学院内的现有研究其实把美国宪法讲"薄"了，那些司法学说和技术与其说是美国宪政成功的奥秘，不如说是美国律师自我设臵的职业进入门槛。

因此，中国宪法学者必须寻找新的参照系，在此基础上重现发现真正

值得我们研究、掌握、并且借鉴学习的美国宪法。这个过程既要求我们带着自己的问题意识重建对美国宪法的理解，又要求我们可以将美国宪法作为一种方法，通过它来理解我们自己的宪法问题，因此是一个穿越在历史和现实、我者和他者之间的过程。劳伦斯〃却伯在其新著《看不见的宪法》中引了惠特曼的一句诗：I am large, I contain multitudes（我辽阔博大；我包罗万象），这也许可以作为我们思考中美参照系的一个起点。

中国当下确实面临着自己的宪法问题，边疆治理、代际政治、一国两制，而美国实际上也有着同样或者在功能上等价的宪法问题，但这些问题在美国并没有 "政治问题司法化"，也无法参考美国现有的学说体系。如果我们天真地以为司法审查可以让中国宪法"活"起来--只要找到读过美国宪法解释ABC的人，由他们解释宪法，我们的宪法问题就可以迎刃而解，这其实是对美国宪政史的最大误读，这大概解决不了任何中国问题，它本身可能就是问题。

基辛格可以写出《论中国》，傅高义可以写出《邓小平与中国转型》，法国青年托克维尔在30岁写出了《论美国的民主》，为什么中国人的美国宪法研究不可能超越美国法学院现有的叙事，最终形成对美国的理论输出？

美国宪法史的结构性特点

美国宪政史有两个结构性特点。

首先，美国是一个通过制宪建国的国家，美国本身就是一个宪法共同体，United States是通过宪法才united起来的。因为宪法在先，美国在后，美国宪法史就可以讲成一部美国史，理解美国宪法也就是在理解美国本身。中国不同，无论是作为传统意义上的文明秩序，还是现代意义上的民族国家，中国的政治根基都不是也不可能是成文宪法。中国宪法史不可能讲成"上下五千年"，最多只能是一部中国近现代史，不可能覆盖中国这个政治文化共同体的全部时空。

这一区别就在告诉我们，美国宪法不只是法院的司法化宪法，不只是法官用以化解政治冲突的司法学说和技艺，美国宪法的故事并不限于联邦最高法院所设定的剧场。

我的老师布鲁斯〃阿克曼曾经说过，"我们的宪法叙事将我们构成了一个民族"。我们也可以说，美国之所以可能，就在于它的宪法，美国存在着一个 constitutional founding。不仅如此，如果看阿克曼所讲的美国宪法的三次大转型，建国、重建、新政，它们都不是司法决策的产物，而表现为国家宪法政体的结构性改造。回到英语原义，Founding，Reconstruction与New Deal，我们或许可以更好地把握其中结构性改造和国家建构的意义。美国是一个宪法共同体，这是美

国宪政史的第一个特点。

其次，美国只有一部宪法，1787年的费城宪法至今仍是美国的高级法和根本法，而且两百年来只在文本上留下27条修正案。很多人因此讲美国宪法是超稳定的，但问题在于，美国宪法第五条所规定的修宪程序在进入20世纪后已经基本上走不通了，高级法政治的法治化轨道已经堵塞，即便是罗斯福新政都没有留下文本上的修正案，正是因此，美国的保守派在里根革命后攻击进步主义者放逐了自由放任的宪法秩序。阿克曼在《我们人民》中讲美国是"一部宪法、三种政体"，1787年宪法的框架容纳了建国、重建和新政三种宪法秩序，实际上是希望为罗斯福新政找到一种更坚实的宪法基础，证成新政是一次不成文的修宪。这样看来，超稳定或许不是一个准确的形容词。美国宪法经历过生与死的考验，最紧迫的当然是断而未裂的南北战争，如果不是林肯的决断，美国或许早就会南北分治了。此外还有大大小小的危机时刻。美国宪法学现在流行"看不见的宪法"、"隐藏的宪法"或"不成文宪法"的说法，这些学术修辞至少可以告诉我们，切勿从文本的稳定性推定宪政实践的稳定性。

但无论如何，美国只有一个政治纪元，也只有一种政治时间，无论其政治身份在危机时刻发生何种结构性的改造，还都是发生在1787年宪法设定的政治框架内，阿克曼有一句话说得很好："法国自1789年经历了五个共和，而我们只生活在一个共和国内。"我们现在说奥巴