外国刑事诉讼法

外国刑事诉讼法概论

导言

一、比较刑事程序法：比较的意义与功能

（一）我们为什么而比较——异域的法律文明与学术难题

1、我国法律学人对外国刑事程序法研究的现状与学术研究的致命伤

（1）现状之一：形式上的学术研究饱和

1）学术研究的兴奋点已经相对缺乏

我们的研究方法多是从“法律移植”的视角，首先对国外的有关制度进行所谓一番“比较”的考察（或是一种话语霸权或是一种洋洋得意或是一种无神的制度考古），然后观看这种制度是否与我国的司法实践有着某种“本土契合”性（或曰本土资源），最后决定以是否进行法律移植或进行何种移植。这种研究方法如同超市购物，它所给我们的只是“从制度到制度”，即将外国程序法作为一种平面的静止的“法器”，由法律学人对其念咒语后，使得某种“法器”放大或是包容一切，从而使念咒人具有某种权力并可以排除障碍来大刀阔斧地进行改革。几乎每一个论题，都已有学人投笔著文，有人惊叹“刑事法研究已经到头了”，很难有创新或醍醐灌顶之论了。

2）“出版法学”与“投机法学”并行不悖

从检警关系、司法令状主义、起诉书一本主义、证据开示、刑事不利益变更、当事人主义与职权主义、非法证据排除规则到程序正义、诉讼社会学，每一论题文章数量之多足以超出前人文章总和。但以质而论，我国没有一个刑事程序法学者能够超越西方一流学者。例如，国内至今也没有任何一本刑事程序法的教科书可以与骆克信或是林山田的教义相提并论。我们更多的时候是一种“大跃进”式的学术批发与急功进利。

3）伤痕法学——我们的困境与迷思

A、我们的刑事程序法研究仍在一个“初级阶段”上，我们一方面艳羡外国程序法（严格而论是西欧与美日）对人权保护的丝丝入扣，另一方面我们既无自信也无勇气与西式刑事程序法理论进行所谓对话。

B、相对合理主义？

外国刑事程序法被视为“他者”的制度，我们似乎可以以“拿来主义”为基调而拥有自主选择的权利，在进行某种改革的时候，可以暂时抛开外国程序法，以我们所谓本土标准来重新评价某种改革是否成功。其实，我们大可不必洋洋得意于这种阿Q心理，进得渐进式改革固然无可非议，但刑事诉讼的国际化属性是我国刑事诉讼的尖锐课题之一，我们如果以我们自我的“相对合理”标准来进行某种纯本土的改革，那么将会使我们的学术研究或司法改革变为一种闭门造车。

2、我们的学术难题

1）第一个层次：如何还原与解读西方各国刑事程序法的各种诉讼制度自身？这不但需要熟谙各国刑事诉讼法条文与现状，更重要的是对该国刑事程序法背后的理论根基有着扎实的研究与认识。

2）第二个层次：如何从解读后的外国刑事程序法来重新解释我国刑事程序法？如何用我们的“法言法语”来思索现代社会中国家、个体与公共社会之间的复杂关系，以此来重新与各种西式理论展开意义更为重大的“对话”？“什么是你的贡献”？

3）第三个层次：如何以欣赏的眼光来审视各种纷繁芜杂的刑事诉讼制度？即寻找出刑事程序法所具有的某种美感，将外国刑事诉讼不再当成一种法器，而是我们自身思维方式的某一部分。

（二）比较刑事诉讼法——新的学术兴奋点与全球化胸怀

1、方法论上的多元化

外国刑事诉讼法的领悟会带给我们某种学术刺激，比较法学的一重要功能在于提供不同的秩序模式与法治之途。从比较法学而言，任何制度难以成为某种“绝对真理”。通过对两大法系下不同国家刑事诉讼模式的分析，我们将会发现：迈向刑事法治之途的道路是多元的，某种制度是否可在某国或某一“地方性知识”下扎根，并不取决于理论上、逻辑上如何美妙，而取决于受众习惯、法律人地位、国家权力与社会间冲突的形式与反应等一系列要素。

2、我们是否以及如何具有某种“全球化”情节与胸怀？

对于法律如何全球化这一问题尚无定论，全球化不仅仅是某种概念或话语霸权，而应当是一种虚怀若谷式的对全球化问题的关注。我国现有的刑事诉讼法研究还尚未完成“本土化”的历程，至于全球化似乎无从谈起。但我们所要面临的问题并非概念上的争论，如果我们不能从一开始就补全球化的课，那么我们对外国刑事程序法的理解将仅仅停留有“法律移植”上，而使自我的学术视野限于极为狭小的范围，即“我们永远在学习”而无法用我们的思维问题的方法与深度来回应全球化背景。

二、比较的切入点

（一）法律人的形成与现实使命

1、日本法律人的精英化”道路及其弊端

2、西方刑事司法中的“法律共同体”：背景与功能

3、我国法律人地位：权力“同质化”下的分工（而非分权）与“非职业化”

（二）对抗式诉讼与职权式诉讼

1、两大法系：源流与成因

2、对抗式诉讼与职权式诉讼的区别

3、两大法系的求同

（三）法院、侦查主体、公诉主体、行政权之间的关系

1、检察权性质与检察官定位

2、检警关系与法院在该国司法中的地位

3、民众与司法：开放性与法律文化比较

（四）国家、刑事被告、公众社会之间复杂的关系

1、从刑事被告人地位看刑事法的作用：惩罚与惩罚理性的冲突

2、“民愤”与刑事程序法难题

3、社会冲突解决机制与刑事诉讼法（诉讼文化上的差异）

（五）刑事证据法的差别与功能

1、证明责任之差异

2、证明规则之差异

3、刑事证明活动与司法制度及诉讼模式间的关系

三、外国刑事诉讼法发展简史

（一）古罗马法中的刑事诉讼

（二）古日尔曼法中的刑事诉讼

（三）近代以前欧洲的刑事诉讼

（四）现代刑事诉讼：模式与原则

第二章美国法中的刑事搜查与侦查措施

第一节搜查的定义

一、基本原则（GENERAL PRINCIPLES）

1、宪法第四修正案

“The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched and the persons or things to be seized.”

2、“搜查”与“逮捕”的适用（applicable to both searches and arrests）

A、“非法搜查”与诉讼中的证据排除

B、非法逮捕与抗辩

U.S v. Alvarez-Machain案（美墨间国际引渡问题上案例）

二、“第四修正案所保护”的“场所”范围

（一）“保护地”范围（‘protected places’approach ）

Curtilage concept (U.S v. Potts )第六巡回法院1961年

（二）“合理的隐私权期待”规则（1967）

1、(Katz v. U.S.,389 U.S. 347)联邦最高法院拒绝“物理入侵”（trespass theory）理论，采用“合理的隐私权期待”规则。哈兰法官代表多数法官表达意见：A、首先，某人必须有主观上的隐私期待。B、第二，隐私权期待应当是社会认为“合理”的。

2、对“主观标准”的批评(学者Amsterdam，例如“电子监控”问题)

3、“物理入侵”

“Bond”案：警察搜查公共汽车时“挤、圧”行李后发现证据(禁药)

4、“非侵入性的侵犯”

认为宪法第四修正案属“保护人，而非场所”的观点使得刑事被告的权利保护范围扩大到大公民的隐私权（即使是在没有“侵入”产生的情况下）。

在1987年的U.S v. Dunn案中法院确立四个判断因素：家所在位置与庭院间的接近程度程度；场所是否属房子圈起的范围；场所“自然使用”程度；居民采取了多少措施来限制路人的注意观察。

标准：barns, garages属隐私保护范围。

“open fields”标准：Oliver v. U.S(1984)

5、“财产保护”并非仅仅是“隐私保护”

（三）“转移第三人”后

1、银行记录

2、电话登记

3、隐私权非中断

4、“牢房”

5、“客人”房间

三、“一目了然”规则（plain view）

（一）“一目了然”规则概述

observation by the police does not constitute a Fourth Amendment search. “it has long been settled that objects falling in the plain view”of an officer who has a right to be in the position to have that view are subject to seizure and may be introduced in evidence.”(Harris v. U.S.