农民工与施工单位是否存在劳动关系

农民工与施工单位是否存在劳动关系？
《关于确立劳动关系有关事项的通知》事实上已明确双方成立特殊劳动关系,属于特别规定。

另外,人力社保部规定的是“承担用工主体责任”或者“承担工伤保险责任”，是一种责任的转移。

这类案件，认为根本不需进行所谓的劳动关系确认。

【案情】
包工头杨某向一建筑公司承包了部分泥工装修工程。

2012年5月，杨某请农民工肖某等到工地做工，从事搅拌混凝土，楼面清渣工作。

杨某与肖某约定工资按每天100元计算。

2012年9月8日，肖某在清理楼面时不慎被清渣机碾轧右脚，造成右脚额损伤并五跂缺失。

建筑公司为施工人员办理了意外伤害保险。

2013年3月12日，肖某向仲裁机构提起劳动仲裁要求确认自己与建筑公司之间存在劳动关系。

仲裁委认为，由于建筑公司将工程发包的对象杨某不具备劳动用工主体资格，其发包行为违法，因而双方签订的承包协议无效。

建筑公司还为施工人员购买了商业保险，与公司有身份上的从属关系，依照劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

”据此裁决认定肖某与建筑公司存在事实劳动关系。

建筑公司对该裁决不服向法院提起诉讼，要求确认建筑公司与肖某没有事实劳动关系。

【分歧】
该案中，民工与建筑公司之间是否存在劳动关系，存在两种分歧：
一种意见认为，可以认定存在劳动关系。

主张这种观点的理由主要有以下两点：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

依此文件，可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。

二是建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，此发包行为无效，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。

第二种意见认为，不能认定存在劳动关系。

其理由主要是包工头与施工单位之间签订的是劳务承包合同，属于民事合同，农民工受雇于包工头，与施工单位没有直接的关系，因此，不能认定农民工与施工单位存在劳动关系。

【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、不符合劳动关系的实质要件。

劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。

劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析。

关于劳动关系具备的要件，原劳动和社会保障部于2005年就确立劳动关系有关事项下发的通知中明确：用人单位招用劳动
者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

该通知明确了认定劳动关系判断依据，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。

本纠纷中，肖某自认受雇于包工头杨某，具体从事杨某安排的混凝土搅拌、楼面清理工作，工资亦由包工头杨某负责结算和发放，而杨某与施工单位系分包关系（承揽关系），并不接受施工单位的管理、约束、支配，基本不听从施工单位有关工作指令，与施工单位没有身份隶属关系，不具有劳动关系的特征，与施工单位没有形成劳动关系。

二、部门规范性文件不能作为法律规范直接适用。

原劳动和社会保障部的（2005）12号文件系部门规范性文件，该文件与最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相冲突的。

该司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

”，该条实际上也间接说明包工头雇佣人员与建筑企业没有雇佣关系。

司法解释具有法律效力，可以作为法律规范适用，而规范性文件并不能作为法律规范直接适用。

当然，建筑企业违法分包的，虽不能认定民工与建筑企业为劳动关系，但农民工的权益也并不是得不到法律保护，如农民工在工作中发生事故后，可以雇佣关系为由，请求包工头和施工单位共同承担人身损害赔偿责任。

承包人雇员受伤发包人应否承担用工责任
案情
某建筑公司与张某签订劳务承包合同，将其承建的某小区部分土建施工项目承包给不具备建筑施工资质的张某，并约定由张某雇佣工人施工，并负责其雇佣人员的管理和工资发放，郭某系张某为完成承包项目工程施工雇佣人员。

在一次施工过程中，郭某被脱落的塔机吊起物砸伤。

郭某向人力资源和社会保障局(简称人社局)提出工伤认定申请。

人社局依据《工伤保险条例》等规定，依法作出认定工伤决定。

建筑公司不服该决定，向法院提起诉讼，请求予以撤销。

分歧
对于发包人将建筑施工项目工程分包给没有建筑施工资质的承包人，应否为承包人雇佣人员受伤承担责任，存在两种意见。

第一种意见认为，无充分证据证明建筑公司与郭某之间存在劳动关系，人社局作出的认定工伤决定应予撤销。

第二种意见认为，依法应认定建筑公司与张某之间存在事实劳动关系。

法院应依法驳回
建筑公司的诉讼请求。

评析
笔者赞同第二种意见，建筑公司将建筑施工项目工程分包给没有建筑施工资质的承包人张某，因张某不具有用工主体资格，根据相关法律法规规定，应认定张某为完成建筑项目工程施工而雇佣的施工人员与发包方建筑公司之间构成劳动关系，建筑公司应依法承担用工责任。

首先，施工资质关系到实际施工单位履约能力等一系列问题，更是保障建筑工程质量和人民群众人身、生命和财产安全的首要前提。

我国建筑法第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

”建筑法、合同法、招标投标法、建设工程质量管理条例、房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法等法律法规分别对工程分包作出了强制性规定，禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

本案中，建筑公司将建筑施工项目工程分包给没有施工资质的自然人张某的行为显然违背了相关法律法规规定，依法应承担相应的法律责任。

其次，保护与用人单位相比较明显处于弱势地位的劳动者的合法权益，是我国有关劳动立法的重要原则。

针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位，我国的劳动立法赋予了双方不对等的权利义务，以最大程度地保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中受到伤害后能获得补偿和救济的权利。

劳动密集型特征明显的建筑工程企业，对劳动力的需求量大、流动性强，建筑工程企业与劳动者之间未依法签订书面劳动合同的现象还较为普遍，为更有利于确认劳动者与建筑工程企业之间是否存在劳动关系，劳动和社会保障部(现
更名为人力资源和社会保障部)《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12 号文件]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

”本案中，建筑公司将建筑施工项目工程分包给没有施工资质、不具备用工主体资格非特定经济实体的自然人张某，未尽到自己必要的审查注意义务，属违法发包。

张某在该建筑公司承建的建筑施工项目工程作业中，其身份只能视为建筑公司的员工之一，张某为完成承包工程施工项目工作而招聘雇佣的施工人员亦应视为建筑公司的员工。

由此，应依法认定建筑公司与郭某之间存在劳动关系，建筑公司应依法承担用工主体责任。

第三，根据相关法律法规规定，用人单位和劳动者应符合法律法规规定的主体资格，双方存在以人身上的隶属关系，劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分。

本案中，建筑公司与张某签订的虽是劳务承包合同，但实质意义上是建筑工程承包合同，郭某是适格的劳动者，而张某却不具有法定用工主体资格，且郭某所从事的工作是建筑公司承建工程的必要组成部分。

建筑公司作为发包方，未尽到其对承包人的资格审查责任，应认定郭某与建筑公司之间存在事实劳动关系。

建筑公司依法应承担其用工主体责任。

第四，人社局作为工伤认定的合法主体，在受理郭某提出的工伤认定申请后，经过严格的调查核实，作出认定结论并送达双方当事人。

人社局作出认定工伤决定的具体行政行为符合《工伤保险条例》、《山东省工伤认定规程》的相关规定。

综上，法院应依法驳回原告建筑公司的诉讼请求，对郭某因在施工过程中受到的伤害建筑公司应依法承担责任。

工程项目虽多次转包劳动关系仍隔空成立
中国法院网讯(王金龙) 建筑公司承包建设工程后，经过层层转包、分包，最终实际施工人的雇工在施工时发病身亡，雇工的亲属能否主张其因工死亡？应该向谁主张？日前，山东省临沭县人民法院依法审结一起劳动争议纠纷案，依法判决确认死亡雇工与工程总承包人之间“隔空”存在劳动关系。

2012年，某建筑公司作为施工承包人，承包了一处住宅楼建设项目。

施工期间，建筑公司将该工程的模板、木工等项目转包给了无相应施工资质的自然人杨某，后杨某又将该项目分包给李某等三人具体施工。

李某招聘了包括周某在内的数名雇工进行施工。

10月底，周某在施工时突发疾病死亡。

十日后建筑公司先行支付给周某家属10万元供其料理后事。

12月，周某家属向劳动人事争议仲裁委申请确认周某与建筑公司存有劳动关系。

该委2013年3月裁决周某与建筑公司之间存在事实劳动关系。

建筑公司不服，认为周某完全受雇于李某，听从其派工、服从其管理，由李某对其记工并兑现劳动报酬，周、李之间存在雇佣劳动关系，而与建筑公司没有任何关系。

遂于2013年7月向法院起诉，要求撤销该劳动仲裁裁决，确认周某与建筑公司之间不存在事实劳动关系。

法院审理后认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

而（劳社部发【2005】12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主
体责任。

本案中，建筑公司作为住宅楼的建设施工单位，将其施工范围内的模板木工等项目发包给不具备施工资质的自然人杨某，杨某又将该部分施工项目分别转包给李某等人，杨某、李某等人均不具备用工主体资格，因此对李某所招用的周某应当由具备用工主体资格的建筑公司承担用工主体责任，即建筑公司与周某之间形成事实劳动关系。

遂依法判决某建筑公司与周某之间存在事实劳动关系。