浅析刑事诉讼中非法言词证据的排除

浅析刑事诉讼中非法言词证据的排除

论文提要：非法言词证据排除规则作为刑事证据规则的一个重要组成部分，具有重要的意义。以刑讯逼供取得的非法言词证据的排除,作为非法证据排除规则的重要组成部分,在我国证据规则中占有极其重要的地位。本文立足于我国非法言词证据排除的理论和实践，力图通过对非法言词证据的界定、我国刑事诉讼非法证据排除规则的现实情况进行分析，以如何查证刑讯逼供取得的非法言词证据为核心，探求了刑事立法和司法实践中对非法证据排除规则的缺位和不完善。围绕审判阶段如何对以刑讯逼供取得的非法言词证据进行查证，并对当前刑事诉讼中应实行什么样的非法言词证据排除规则进行探析，以期达到对刑讯逼供取得的非法言词证据排除的进一步完善。

以下正文：

引言

非法证据是现代刑事诉讼文明发展进程中不可容忍的绊脚石。在我国目前的司法实践中非法证据屡见不鲜,尤其是在刑事诉讼过程中不少的非法证据还被用作定案的依据。这不但侵犯了公民的基本权利,而且严重影响了司法的公正性和法律的严肃性,因此在现代大多数国家刑事诉讼中,已经把非法证据排除作为刑事诉讼法中一项重要的权利保障机制。

本文并不想对非法证据排除规则作总体的分析研究，而是立足于国情，从最急迫的角度入手：其一，非法取证的手段包括刑讯逼供、威

胁、引诱、欺骗等，本文侧重从刑讯逼供这一对被告人的权利侵害最严重的非法手段入手；其二，非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，本文着重于研究以被告人口供为的重点的非法言词证据。本文是在《非法证据排除规定》的基础上，借鉴前人研究的成果，分析此制度在立法实践和司法实践中遇到的问题，以如何查证以及更加有效的查证刑讯逼供获取的非法言词证据为核心，以期求得对刑讯逼供取得的非法言词证据排除的进一步研究和完善。

第一章非法言词证据排除概述

一、非法言词证据的界定

（一）非法证据

界定非法言词证据，首先要明确非法证据的含义。在非法证据排除规则中的“非法”乃是“非法取得的”的简称。在我国，非法证据有广义和狭义之分。狭义的非法证据即在取证过程中，违反了被告人的合法权利而取得的证据。而实务界大多采用广义的非法证据观，认为非法证据包括两个部分，即用非法手段取得的证据和形式不合法的证据。[①]形式不合法的证据指的是没有侵犯被取证人的权利，只是违反法律对证据形式的要求。形式不合法的证据与非法证据最大的区别在于，其可通过重新取证或是补充侦查来弥补。所以不能将其混为一谈，就像有学者认为的那样“将非法证据的范围扩大到所有不合法的证据，不仅增加了非法证据排除规则在中国确立的难度，混淆了两种不同的补救方式，还冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。”[②]

二）非法言词证据的内涵和外延

关于非法言词证据的内涵和外延，我国在《非法证据排除规定》第一条中明确了非法言词证据的内涵和外延，其包括犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述，证人证言。但是学术界对此仍有有不同的观点。有学者认为，非法言词中的非法取得的证人证言，不应通过非法证据排除规则来解决，应由传闻证据规则或是证人出庭作证制度来解决。[③]笔者认为非法言词证据中应当包括非法取得的证人证言，主要是出于以下的考虑：在我国的司法实践中确实存在对证人违反取证的行为，而且也侵犯了证人的宪法上的权利。例如，在赵作海一案中，其妻子赵小齐说，当年赵作海被抓走，她不知道怎么回事，说不知道，就会被打。同样，证人甘花说，她同样也被打过，一直逼问她，“他杀人，你见了吗？”那么对于这样的暴力取证，即使证人出庭作证了，但是，已经存在对他们先前的违法行为，怎么能够保障他们在法庭上以自己真实的意愿来作证呢？

（三）非法言词证据和非法实物证据的比较

非法证据包括非法言词证据和非法实物证据两类。在非法证据排除规则高度发展的美国，最初主要解决的是非法实物证据，后来才扩展到言词证据。美国和其他的一些国家确立了自白的任意性规则，所以对于非法证据排除方面侧重于非法的实物证据。但是，我国的情况与其不一样。首先，我国的非法证据排除规则需要迫切解决的是屡禁不止的刑讯逼供；其次，我国未确立沉默权和自白的任意性规则，而且基于自白的易伪造性和非法收集的言词证据其虚假的可能性比实物证据要大得多。基于以上的考虑，我国把非法言词证据作为排除的重点。

这也是本文以非法言词证据为研究视角的原因。

二、非法言词证据排除的模式

在非法证据的排除问题上，我国的大部分学者认为，对非法获得的言词证据采取更为严厉的制裁措施，即以自动排除为主，裁量排除为辅；但是对于非法实物证据，以裁量排除为主。[④]笔者认为，这两个观点研究的并不是同一层面上的问题。对于非法言词证据的排除来说，首先要对非法言词证据进行查证，也就是确定

此言词证据是不是通过非法取证的手段取得的。其次，在非法言词证据查证以后，就会涉及到自动排除和裁量排除的问题。关于我国的非法言词证据的排除模式，《非法证据排除规定》第二条明确规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”从这条可以看出，我国对非法言词证据的排除采取的自动排除的模式。

（二）非法言词证据排除的效力

《非法证据排除规定》第二条明确规定，非法言词证据，不能作为定案的根据。那么如何理解“不能作为定案的根据”就涉及到非法证据与量刑的关系。笔者认为，在我国实行量刑规范化的今天，非法证据在量刑中应当作为考虑的因素，在实行的过程中，量刑的独立化运作程

序为非法证据在量刑中的适用创造了条件，而且，从价值的角度来讲，在量刑程序中适用非法证据可以实现刑罚的个别化。

关于非法取得的言词证据被排除后，还能否通过合法的程序重新调查取证，以转化为合法的证据。有学者认为，这个对证据的否定是一次性的，不能通过补正转化为合法的证据。但也有的学者认为，二次口供应当有例外，即犯罪嫌疑人放弃排除要求的，可以采用，对于被告人在审判期间所作的口供，由于基本上排除刑讯逼供并且是听取口供的最后机会，如果属实则应采纳。[⑤]笔者认为，虽然《非法证据排除规定》未对此作出禁止性的规定，但是，被告人对先前的刑讯逼供已经存在恐惧的心理，因此对在刑讯逼供以后通过合法的手段取得的被告人的口供也应当予以排除。

第二章非法言词证据排除的实践分析

一、我国刑事诉讼中非法言词证据排除规则的现状

我国刑事诉讼中的非法言词证据排除的立法现状可以分为两个层次：刑事诉讼法中的规定和司法解释中的规定。《刑事诉讼法》第43 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实……”。可以看出，刑事诉讼法只是从正面规定了收集证据过程中的禁止性规定，但是对于违反这些禁止性规定产生的法律后果没有做出明确的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条和《人民检察院刑事诉讼规则》）第140 条两个司法解释进一步明确了非法言词证据的种类和违反禁止性规定产生的程序性法律后果，但是对排除的具体操作规则却没有