案例指导制度与西方国家判例制度的区别

案例指导制度与西方国家判例制度的区别

关键词: 案例指导制度；指导性案例；司法改革

内容提要: 探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑。

四、我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别

我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度存在着本质的区别，而且我国现在也不存在移植判例法制度的条件。

（一）案例指导制度与判例制度的区别

“判例”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”等等，是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念，其背后是特定的法律制度和法律传统。在英美法系国家，“判例”是以法律渊源的地位而存在的，故而被称为“判例法”，是一种创制、借鉴以及遵循先例的一整套的法律制度或者法律体系，其根本原则是遵循先例，要求法院审理案件时，必须将先前的特别是上级法院的判例作为审理和裁决的法律依据。虽然没有明确的规定要求遵循先例，但是，按照英美法学家的说法，“先例”的约束力来自于实质推理的正确性和说服力， [1]并基于审级的分工而得到维持。在大陆法系国家，“判例”虽不是正式的法律渊源，但被推定具有约束力或者具有事实上的约束力。一般来说，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家特有的法律现象。我们有必要借鉴西方国家判例制度的合理成分和积极因素。但是，必须明确的是，我们欲建立的案例指导制度与西方国家的判例制度仍然存在本质区别，主要是：

第一，创立规则与解释规则的区别。我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持我国目前的法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。是以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，在不影响成文法作为正式法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，发挥典型案例的指导作用，对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的“造法”制度，不涉及改造既有的法律体制和司法体制，在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我国的“案例指导制度”不等同于“判例制度”、“先例制度”，而是将单个的“案例”通过一定的程序确认和发布后，使其上升到对执法办案具有一定指导意义的层面，而不是像过去那样仅仅起到随机的“参考”作用。但是，参考与指导的区别仅仅限于用语上的不同，并不表明这二者在效力层级上有实质的区别。一些学者对我国实行案例指导制度深感忧虑，认为是填补法律漏洞的“司法立法”、“法官造法”，是对立法权的僭越。实际上，在我国，最高司法机关的司法解释也只是对理解和适用有关法律进行比较原则的解释，虽然也具有普遍指导意义，但并不具有创设法律规则的地位和作用。至于具体案件，如果最高司法机关按

例是最高司法机关对自身或者下级司法机关已经办理终结的案件，认为具有指导价值，按照规定的程序予以公布。要正确处理指导性案例与司法解释的关系，应当在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律适用提供生动、准确、具体的指导；要将指导性案例作为司法解释的重要来源，注意从指导性案例中发现执法中的普遍性或者倾向性问题，及时总结、提炼，条件成熟时上升为司法解释，形成规范意义上的法律适用规则。对下级司法机关请示的案件，认为具有典型意义但制发司法解释条件不成熟，也不宜直接作出答复的，可以对案件的继续办理进行具体指导后，将其作为指导性案例予以发布。因此，案例指导制度不应当取代司法解释，只能是司法解释的有益补充，最高司法机关在建立案例指导制度的同时，仍然应当积极开展司法解释工作，不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的针对性、及时性和科学性。

总之，司法机关案例指导制度是在深入学习、借鉴其他国家司法经验，顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势，深刻把握我国司法工作规律和总结司法管理经验基础上，在坚持我国固有的立法体制、司法体制以及法律传统的前提下，以正确理解和适用成文法、维护国家法制统一和司法公正为目的，充分发挥案例的客观指导作用的制度创新，是中国特色司法制度的新发展。

（四）正确理解案例指导制度与立法的关系

案例指导制度与立法的关系问题，实质上是案例指导制度的法律地位问题。理论界担心案例指导制度的建立会在事实上形成“司法立法”、“法官造法”，使我国的立法体制由一元化模式演化为二元化模式。如前所述，我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度有很大不同，其中一个本质区别是，我们的指导性案例不创设具有法律效力的规则，不属于法律渊源，其作用在于“指导”，是总结司法经验，运用具有典型指导意义的案例对正确理解和适用法律进行指导。因此，我们的案例指导制度在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它服从法律和司法解释，并不超越现行立法体制。我们应当把案例指导制度作为司法机关参与国家法律发展和完善不可或缺的途径和载体，注意挖掘案例对于法律的解释和发展功能，善于从案例中归纳出具体的法律规则，为构建完善的法律规范体系提供准确、真实的实践依据。

五、案例指导制度的基本内容

（一）指导性案例的选择

指导性案例的选择主要涉及到两个方面的问题：一是哪些司法机关办理的案件可能成为指导性案例；二是选择什么样的案例作为指导性案例。

对于第一个问题，我们认为，不应当将指导性案例的来源局限于最高司法机关办理的案件，符合要求的各级司法机关办理的案件依照有关程序都可以成为指导性案例。我国80%的案件在基层，80%的司法人员在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是由包括基层司

法机关在内的地方各级司法机关办理的，最高司法机关直接办理的案件所占比例较小，只有充分发挥地方各级司法机关的作用，才能拓宽指导性案例的来源渠道，全面掌握执法办案工作的实际情况，切实增强指导性案例的针对性和指导性。