论银行抵押贷款中存在的风险及其防范

论银行抵押贷款中存在的风险及其防范

贷款业务作为商业银行的核心资金业务，在商业银行营运风险控制及防范过程中，应尤其重视对贷款业务的风险防治。贷款风险是指借款人与贷款人在整个借贷过程中，因为合同或非合同的诸多因素影响，导致贷款人无法正常收回本息的可能性。银行在办理贷款业务时，为了防止借款人无法偿还本息的风险，通常要求其提供担保，如保证、抵押、质押等，实践中最常采用的方式是抵押贷款。银行利用抵押担保保全银行债权得到了较好的效果。抵押贷款业务，作为银行主要的融资业务，因其贷款数额较大、时间较长，在我国个人和企业中普遍存在。尽管我国内地出台了《物权法》、《担保法》及其司法解释、《城市房地产管理法》等多个法律，抵押贷款中仍然存在着诸多法律风险，如抵押物风险、抵押权风险等，所以要求银行在抵押贷款时，谨慎贷前审查，做好贷中追踪等手段，防范风险，减少损失。

一、抵押贷款合同的一般制度

（一）关于抵押合同的生效要件

根据《物权法》第一百七十九条的规定，即“抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保制度。”[在抵押担保法律关系中，提供担保财产的债务人或者第三人叫抵押人，接受抵押财产的叫抵押权人，提供担保的财产叫抵押物。在银行参与的抵押担保法律关系中，银行一般为抵押权人，借款人或者其他第三人为抵押人。

抵押合同是双方当事人为担保主债权而签订的合同，其成立和生效除应遵守一般合同规定外，还有着特殊的规定。

1、抵押主体的适格性

商业银行在办理抵押贷款业务中，必须严格审查抵押人的民事行为能力，及抵押人对抵押物的所有权或使用权等处分权限，以确保抵押关系合法有效。

（1）抵押人应具备相应的民事行为能力

抵押是一种处分财产的法律行为，而非一种纯粹的受利益的行为，因而，抵押人必须具备相应的民事行为能力。由于抵押合同一般涉及较大数额的借贷关系，对于抵押人为自然人的情况下，一般要求其具备完全民事行为能力。

当抵押人为非自然人时，应该具有法人资格。因此，企业法人职能部门不能作为抵押贷款人，但是并非所有的非法人都不能作为抵押人。根据现行法律规定有三种例外：一是无法人资格的企业分支机构在授权范围内；二是国家机关不得作为抵押人，除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；三是外学校、医院等公益机构作为抵押人时，不得将其教育、医疗等公益设施作为抵押。

（2）抵押人对抵押物应享有充分的处分权

抵押是抵押人以自己的财产为债权设定担保，当债务人不履行或不完全履行债务时，抵押权人有权依据法律规定对抵押物优先变价受偿。所以，不论是借款人以自己的财产设定抵押，或其他第三人以其财产为债务人设定抵押，都必须对抵押物享有充分的处分权。若抵押人对抵押物不享有处分权，除了涉及对财产所有权人的侵权外，还会导致抵押关系无效。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十三条第一款规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”所以，商业银行在办理抵押贷款业务中，必须要求抵押人提供自己享有处分权的财产作为债权的担保。

2、抵押物的合法性

抵押权是一种担保物权，抵押人提供的抵押物必须合法合规，根据《担保法》、《物权法》相关规定，抵押物可以是动产，也可以是不动产。同时，抵押物在必要时需要交换以实现其价值，所以抵押物必须具

有特定性，是客观真实存在的具有交换价值和可让与性，能在登记机关登记公示的物品。某个财产就算具备了上述特征，也不能当然的成为抵押物，还必须符合《物权法》就抵押物的相关规定。

3、抵押合同的形式与内容

（1）抵押合同的形式

抵押合同作为一种担保合同，其签订的形式应符合相关特殊规定。根据《物权法》一百八十五条和《担保法》第三十八条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”据此，抵押合同是一种要式合同，应有严格的书面形式。如果当事人之间缺少书面合同，可推定抵押关系无效。抵押合同的签订，可以是在主合同中约定具有抵押担保内容的条款，也可以是双方当事人为设定抵押权而专门达成的书面协议，还可是交往中具有抵押担保内容的信函、传真等文件。那么，如果当事人之间没有书面抵押合同，但抵押行为已经全部或部分履行，此时的抵押关系效力如何？根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”此条是对法律明文规定的要式合同，当事人却没有书面形式的合同的效力认可。抵押合同作为民事合同，也应遵循此规定，所以，当事人签订抵押合同，有时尽管没有书面合同，但是一方或双方当事人已履行主要义务，如抵押人已将抵押物向登记机关办理了抵押登记，抵押权人即银行已经将贷款划拨到借款人账户，此时可认定双方已履行合同相应的主要义务，抵押关系成立，抵押合同有效。

（2）流质条款的效力

所谓流质条款，是指在抵押权人和抵押人在订立合同中约定如果在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《物权法》和《担保法》都作出相关规定禁止抵押合同中适用流质条款，一方面是因为这种约定违背了抵押权作为抵押物变价权的性质，另一方面是这种约定不利于保护债务人以及债务人的其他债权人的合法权益。其次，流质条款无效，是指条款本身无效，而非指整个抵押合同无效，流质条款无效的根本原因不是约定的内容，而是其约定的时间。若双方当事人在债务履行期限届满后债权未清偿前，约定抵押权人以一定的价格取得抵押物所有权，此时这样的约定就是有效的，当然这样的条款严格意义上讲不属于流质条款。

（二）抵押登记的效力问题

抵押登记，是指由主管机关根据当事人的申请，依法在登记薄上就抵押物的抵押权状态予以记载的行为。抵押登记是一种权利登记，涉及到的是当事人的抵押权归属等问题而非财产登记。抵押权是一种物权，其设立、变更、消灭等物权变动，必须采取公示方式让第三人知晓，以保护交易安全和避免侵害第三人权益。各国普遍以动产交付，不动产登记为公示方式，由于抵押权是一种不转移物的占有而设立的一种物权，因而即使是动产也不能采取交付方式公示。所以登记成立抵押贷款中唯一的公示方式。

抵押登记的效力，是指抵押物登记行为所产生的法律效果，即该登记行为在法律上有何效力。各国法律普遍有三种主张，即登记对抗主义、登记生效主义和混合主义。我国《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可知，我国采取的是混合主义，法律规定必须登记的财产，只有在办理了相关登记时抵押权才成立；其他财产，如船舶、汽车等登记仅是对抗第三人的要件，不影响抵押权的成立。

抵押登记不仅影响到抵押权的效力问题，同时也是抵押合同当事人的一项义务，所以商业银行在办理抵押贷款时，应及时和抵押人到主管机关办理相关登记手续。在没有办理登记手续的情况下，不影响原抵押合同的效力，但会导致违约责任的出现。

商业银行应注意抵押登记的时间，内容是否正确属实等情况。为防止其他权利人先登记，而影响自己