非法行医罪的司法认定

非法行医罪的司法认定

非法行医罪是指：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。非法行医罪的司法认定尽在下文：

(一)非法行医罪与一般违法行为的界限

非法行医罪包括基本罪和它的结果加重犯。“未取得医生执业资格的人非法行医情节严重的”构成非法行医罪。“严重损害就诊人身体健康的”，以及“造成就诊人死亡的”，是本罪的结果加重犯。其中基本罪是情节犯，需要情节严重才追究刑事责任，它同样要具备犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，同时还必须达到“情节严重”才构成犯罪。关于“情节严重”一般认为包括：没有基本医疗知识非法行医，贻误治疗时机致使病情加重的;非法开业行医，其医疗设备和条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;不听有关管理部门责令停业劝告，仍然非法行医、屡教不改的;以欺骗手段获取医生执业资格证件或伪造医生执业资格证件而非法行医的;在非法行医中严重违反医疗技术操作规范，作风恶劣、不负责任，造成一般医疗事故的;雇佣没有取得医生执业资格的人从事医疗技术工作，造成一般医疗事故的;非法行医时间较长，乱定收费标准、获利数额较大的;具有造成传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染;等等。如果行为人擅自行医情节不严重，比如一些民间的医生利用一些秘方、偏方为当地群众治病而且确有一定的疗效，就不应以犯罪来处理。同时，本罪基本罪的特点决定了它只有一种形态，即只有是否构成犯罪之分，而没有既遂与未遂之分，如果情节严重就构成犯罪，否则就不成立犯罪。没有既遂，也就不存在未遂。对于本罪的结果加重犯来说，由于行为人对于加重结果的发生是持过失的心理态度，而过失犯罪不存在未完成形态的未遂，只有发生了加重结果，才会构成结果加重犯，或者说，加重结果的发生是本罪的结果加重犯的必备条件，因此也没有既未遂之分。

(二)非法行医罪的共同犯罪问题

对于非法行医罪的基本犯罪来说，因为主观罪过是故意，而“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，故存在二人以上的共同犯罪是不存在什么问题和争议的。而对于非法行医罪的结果加重犯来说，这个问题则是值得探讨的。已如前述，非法行医罪的行为人对于加重结果不可能持希望或者放任的态度，只能是一种否定的(不希望发生)态度，因此只能是过失引起了危害结果的发生。根据我国刑法规定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，据此，成立共同犯罪需同时具备以下条件：(1)从主体上看，必须是两个以上具有刑事责任能力的人;(2)从客观方面看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为;(3)从主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果并决议参与共同犯罪，希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。正是这种共同的故意使各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个整体，因此共同犯罪承担刑事责任的原则采取：“一部行为全部责任”的法理。从共同犯罪的概念和构成要件上看，只有行为人对加重结果持故意的结果加重犯类型才会成立共同犯罪，也就是说，只有这种类型的结果加重犯，行为人之间才会有共同犯罪的故意─—共同犯罪的意思联络。如果数个共犯人就实行基本犯罪产生共同的意思联络，由于行为人中的某个人过失地引起加重结果，就加重结果的产生而言，是否存在过失，与结果加重犯的整体成立共同犯罪无关，即结果加重犯的共同犯罪的成立仅限于对加重结果具有故意的实行行为并产生的结果而言，与共同犯罪人的过失，甚至是共同过失，也没有任何关系。具体到非法行医罪而言，如果共同故意实施基本犯罪的数个行为人中，有一个人过失地引起加重结果的发生，就由具有过失引起重结果的行为人承担加重结果的刑事责任;如果共同故意实施基本犯罪的数人中，对于加重结果的发生都具有过失，也不能成立共同犯罪，因为我国刑法规定和刑法理论(通说)不承认共同过失犯罪。“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”根据此规定，如果数人对加重结果都有过失的话，都应对加重结果负刑事责任，但这不是共同犯罪，而是各人的过失行为与加重结果之间具有因果关系，这是他们各人承担刑事责任的根据。

非法行医与非法行医罪正解

非法行医与非法行医罪，是两个不同的概念。是一种行为两种状态的表现。前者是指违反医疗卫生法律法规的违法行为。后者是指，此种非法行为已触犯刑法构成犯罪。

非法行医

非法行医，是一种违反医疗卫生行政法律法规的行为，即：违反医疗卫生行政法律法规许可制度而从事医疗活动的行为。简言之，就是非法从事医疗活动。

非法行医这个概念，最早出现在1990年卫生部答复中。“关于湖南省临武县卫生局临卫字（１９９０）第２５号《关于医疗事故处理中几个问题的请示》。经研究，现答复如下”中。三、《医疗事故处理办法》只适用于业经卫生行政部门确认资格的合法医务人员在正常工作中所发生的医疗事故。未经卫生行政部门审查批准、擅自从事医疗活动的人员（即无证行医者）在非法行医中发生医疗事故，造成就诊者伤亡、残疾的，受害者可依法向法院起诉。

这个答复中，指明了，“非正常工作”发生的医疗伤害，不属于医疗事故范畴。而属于非法行医。

何谓医务人员的正常工作？

在取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构内，并在核准登记的诊疗科目范围内，按医生自己的专业从事医疗活动。

法律依据：

一九九四年八月二十九日颁布实施的《医疗机构管理条例》第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。

第二十七条医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。

1994年9月1日颁布实施的《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款：医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。

所以，不符合上述规定的医疗活动，即是“非正常工作”。也即属于非法行医。

1999年5月1日起施行的《中华人民共和国执业医师法》，则进一步对医生个人的合法行医范围进行了界定。

第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。

第二十一条医师在执业活动中享有下列权利：

（一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；

符合上述规定要求的医疗行为，即是合法行医。否则，便属于非法行医。

当前存在的错误认识

一些法律从业人员错误地认为，国家没有规定什么是非法行医而对什么是非法行医认识不清。这显然是因为对医疗卫生法律了解不足导致的。法律规定了一种行为在什么情况下是合法的，那么，违反此规定而实施的行为即为非法。非法与合法是相对而成的。国家即然规定了什么情况下属于合法行医，除此之外实施的医疗活动，即属于非法行医。

非法行医罪

1997年，《刑法》设定的新罪名。非法行医罪，属《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪之一。

刑法336条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

在这个罪名中，对非法行医行为的构罪及量刑做出了具体规定：

主体：未取得医生执业资格的人；

行为：从事了非法的医疗活动；