论行政强制执行权的性质(一)

论行政强制执行权的性质(一)

行政处罚、行政许可、行政强制是行政权运行过程中和行政相对人的权益关系最为密切的几类行为。随着《行政处罚法》和《行政许可法》的相继实施，行政处罚行为和行政许可行为逐步走向了法治化的道路。近些年来，行政法理论界和实务界一直都在为行政强制的法治化而不断的努力。目前，制定《行政强制法》的工作正在紧锣密鼓的进行，针对全国人大常委会公布的《行政强制法》（征求意见稿），很多行政法专家都提出了自己的看法，这对我国《行政强制法》的制定无疑能够起着积极的推动作用。在这些众多的意见中，其中关于我国行政强制执行模式问题的讨论较为激烈。本文试图从行政强制执行权性质的视角，谈谈法院在执行中应当发挥的功能，以期能为我国《行政强制法》的制定提供有益的启示。

一、一个理论前提：行政强制执行权的性质

一个国家行政强制执行权分配模式的设计在很大程度上取决于该国对行政强制执行权性质的理解。在我国，关于行政强制执行权的性质一直是一个争议较大的问题。有学者认为，行政权是指国家行政机关执行法律、管理国家行政事务的权力，一项完整的行政权既包括决定权，也包括执行权。前者解决的是义务的设定问题，后者解决的是义务履行受阻时的实现问题。行政强制执行权是行政权题中的应有之义，而不属于司法权。1]也有学者认为，普通法系国家从来都把行政强制执行权看成是司法权的一部分，而大陆法系国家则历来都把行政强制执行权看成是行政权的一部分。2]与此相似的观点认为行政强制执行是就行政机关或司法机关强制当事人所要履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，另外一些则为司法行为。3]我们认为，无论从执行的形式，还是从执行的内容上，都应当把行政强制执行权界定为行政权，理由如下：

首先，衡量一种权力的性质，不是看这种权力是由谁行使的，而是看它是什么属性。行政强制执行权的性质定位不应受行政强制执行主体的影响。换句话说，我们不能简单认为行政强制执行权是由法院来行使的就是司法权，也不能认为是由行政机关来行使的就是行政权。事实上，行政强制执行权的性质与谁来行使是两个不同问题。无论是哪个机关行使行政强制执行权，其性质都不会改变。按照行政强制执行主体来界定执行权的性质是得不出结论的。就中国大陆的情况而言，法律将行政强制执行权既赋予了行政机关，也赋予了人民法院，如果按照执行主体来理解行政强制执行权的性质，在中国大陆行政强制执行权既可能是一种司法权，也可能是一种行政权，这在逻辑上是讲不通的。同样，在美国不但有法院负责的强制执行，也有紧急法制中行政机关负责的强制执行，按照执行主体也难以界定行政强制执行权的性质。我们判断一种权力的性质，不能仅仅以行使该权力的主体，更主要考虑的是该权力解决的问题和运行的程序。其实，行政强制执行权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使行政强制执行权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的原则和规律。其次，行政强制执行的执行内容具体行政行为所确定的权利义务，而不是司法行为确定的权利义务。换句话说，行政强制执行权应当解释为对具体行政行为的强制执行权，而不是对司法行为的执行权。行政强制执行权是基于实现具体行政行为所确定的相对人义务的需要，行使该权力的基础是具体行政行为具有最终的法律效力。这里还需进一步明确的是已经生效的具体行政行为可以是行政诉讼法规定的超过复议或诉讼时效的具体行政行为，也可以由人民法院判决、裁定所维持的具体行政行为。4]因此，从行政强制执行的内容来看，也应当把行政强制执行权定位于行政权而不是司法权。

再次，根据行政行为的效力理论，行政行为一旦产生就具有公定力、确定力、拘束力和执行力。可见，从效力上，无论是行政机关的执行行为，还是法院的执行行为，都是一种事实行为或者是二次行为。行政行为的执行是行政行为效力的具体体现，而行政强制执行权自然也

归属于行政权的范畴。

复次，按照权力分立学说，行政（administration）本质上是一种执行行为，而司法（justice）是一种解决纠纷的活动。一般意义上的行政是对法律的执行，而行政强制执行是对具体行政决定的执行，把行政强制执行权界定为行政权是和行政权的性质与目的一脉相承的。行政强制执行权的作用主要是体现在行政机关依法作出的具体行政行为的最终实现上，即通过国家强制力来实现行政机关依法行使职权时所要达到的目的，行政权的行使都是为了达到某种行政管理上的目的，这种目的是通过行政行为来实现的。行政机关的具体行政行为，有时行政相对人能自觉配合或履行，此时，行政强制权就无法表现出来，而有时行政相对人拒绝履行，这时法律就赋予了国家机关的行政强制执行权以实现具体行政行为所确定的相对人义务。因此，从本质上看，行政强制权是行政权的合理的、自然的延伸，是行政权的特殊表现。5] 最后，对于英美法系国家以及法国来说，虽然法院参与了执行活动，但并不意味着法院在履行执行职能去代替行政机关具体负责执行，法院的参与仅仅体现了司法权对行政权的监督和制约。事实上，无论是普通法系为首的英美国家，还是大陆法系的法国，在行政强制执行中法院只是通过对行政决定的审查而下达能否执行的决定，从而也没有去具体实施执行活动。如果把行政强制执行作为一个动态的过程来分析，法院只是参与了这个过程中的某一阶段的活动，其参与该活动的目的就是为了监督和制约行政权。我们不能因为执行过程中法院的参与而把行政强制执行权界定为行政权。

二、对我国行政强制执行模式的分析：形成原因及其缺陷

行政强制执行模式是指一个国家行政强制执行权的归属，或者说是一个国家行政强制执行权在不同国家权力之间的配置。我国现有的行政强制执行模式是从80年代的民事执行制度发展而来的。按照当时的规定，行政机关对不履行行政决定义务的相对人，申请人民法院强制执行。人民法院接到申请后，申请执行的行政决定如同法院的裁判书、调解书等其他生效的法律文书一样，由法院的执行庭强制执行。1990年10月1日起开始实施的《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”尔后，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第85条规定：“行政机关依法申请人民法院强制执行时，……如果人民法院发现据以执行的法律文书确有错误，经院长批准，不予执行，并将申请材料退回行政机关。”1996年《最高人民法院关于处理行政机关申请人民法院强制执行案件分工问题的通知》规定，行政机关申请人民法院强制执行案件由行政审判庭负责审查；需要强制执行的，由行政审判庭移送执行庭办理。1998年，《最高人民法院关于办理行政机关申请强制执行案件有关问题的通知》重申了行政审判庭负责审查行政机关申请人民法院强制执行的案件，还明确了审查的标准和作出决定的形式。2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步明确了法院审查的标准和程序，形成了我国现有的行政强制执行制度。6]根据上述规定和其他单行法律、法规的规定，行政法学界将我国行政强制执行权分配模式概括为：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。7]

我国行政强制执行模式的形成，并非是受英美法系国家影响的结果，也不是某种法律思想促成的，其根本的原因是现实的需要。从新中国建立到改革开放，我国基本上不存在行政强制执行制度。这是由我国当时的体制和行政行为方式决定的。改革开放以前，我国实行高度集权的政治、经济体制。在这种体制下，社会结构是按照行政组织原则设计和建立起来的，国家与社会、行政机关与行政相对人的关系属于隶属性关系。而行政机关则采用指令性计划和行政命令的方式对企业和社会成员进行指挥和控制。在强大的组织体系面前，很少有行政相对人不服从指挥和控制的，即使有个别人抗拒这种指挥和控制，也常常可以转化为刑事手段加以制裁。因此，当时行政行为内容的实现一般不存在阻力，也就没有建立行政强制执行制