西方法制史笔记整理陈

西方法律笔记

社会法学派产生于十九世纪末，是当代西方最重要的法学流派之一。该学派视法律为一种社会现象，强调法律和社会之间的关系，强调社会利益对法律和社会发展的重要性，强调法律、判决的社会效果。社会法学派对当代西方法学具有重要影响。当代西方法学炙手可热的经济分析法学、批判法学、女性主义法学等各种法学流派与学说，大多被人们认为是社会学法学的当代变种。社会法学产生的条件：经济上，19世纪末以来西方主要资本主义国家由自由竞争向垄断阶段过渡。这一阶段社会条件与自由竞争时期相比已经发生了巨大的变化。自由竞争时期强调个人权利的价值观开始逐渐向垄断时期强调社会利益的价值观转变，强调社会秩序、社会利益成法学研究领域的主流；政治上，随着资本主义由自由竞争向垄断阶段的过渡，普通民众在绝对贫困逐步减小的同时相对贫穷却进一步加大，因此劳工运动大规模出现。在这些劳工运动的压力下，资产阶级政府开始进一步从整个社会的角度出发思考解决社会矛盾的对策。资本主义国家的主流政策为法律社会学的出现提供了政治温床；法律上，资本主义统治的主要方式也由传统的不干预主义转变为国家积极而广泛地干预社会政治、经济生活。这样，作为政府干预社会政治、经济生活重要手段的法律，也出现了“社会化”的运动，即法律中所蕴含的基本精神由个人本位向社会本位转变。

分析法学是当代西方主流法学流派之一。分析法学强调法学研究的对象为实在法，即对现行法律规范进行实证研究；通过对法律规则、法律规范和法律制度的逻辑分析和语言分析，形成法律的一般概念、原则和体系。分析法学把道德排除在法学研究范围之外，也不顾及法律在具体运用中的千差万别，认为恶法良法都是法。作为一种法学研究方法，分析法学一直延续至今，对后世产生了很大的影响。代表人物有：边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特。

分析法学产生的历史背景：资产阶级革命胜利之后，自然法学的号召革命、推翻旧秩序的任务已经完成，这时需要的是通过透彻的分析来理解现存的法律制度，为现存的法律制度的合理性、永恒性做论证。并且，在资产阶级革命胜利之后，资产阶级要对革命中提出的民主、人权、法律宣言及其法律原则进行制度化和法典化，这项任务的完成单靠批判旧世界的口号、呼唤新世界的热情或依赖先验的假说是不能实现的，而必须对法律制度进行实实在在的分析。时代需要一种新的法学思想的兴起，于是，自然法学的影响相对衰落了。就在此时，在十九世纪的三十年代到六十年代，实证主义运动在哲学界兴起。实证主义强烈反对形而上学，主张“中立哲学”，排除价值判断。他们把自己的研究对象严格限于经验的观察——描述或记录事实。这种哲学也渗透到了法学界，在这种背景下，分析实证主义法学应运而生了。

分析法学的主要观点：1.法律是一种命令。2.对法律概念的分析是值得研究的,其次,它不同于社会学和历史的研究,再次,它不同于批判性的价值评价。3判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来,无须求助于目的、政策和道德。4道德判断不能通过理性论证或证明来建立或捍卫。5实际上的法律不得与应然的法律保持分离。

西方法律思想史是研究欧洲和北美主要西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和历史演变规律的理论法学学科。

西方法律文化的三大源流：

古希腊文化是西方人的精神家园

⏹基督教是理解西方社会（包括法律）的一把钥匙（“上帝即法律自身，故他珍爱法律”）

⏹古罗马帝国已经烟消云散，但他们的法律成就至今仍然在影响着我们

西方法律思想的三大流派：

⏹自然法学派：法律必须是理性的体现，法律必须体现公平和正义，与理性、公平和

正义等人类公认的价值尺度相违背的法律就不是法律，也就是说：恶法非法。

⏹分析法学派：法律就是主权者的命令。只要具备了法律的外在形式，不管其内容是

否与道德原则相背离，它们都是法律。法学研究必须围绕法律规范而展开，从这个角度看，恶法怎么不是法律呢？(中国的例子：三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。——西汉·杜周)

⏹社会法学派：你们这些争论是毫无意义的。讨论法律问题必须与社会的现实相结合，

法律是社会现状的缩影，所以法律就是社会现实本身。

西方现代三大法学流派比较

法律思想：

法的应然（应当是什么）自然法学

静态实证分析法学

法的实然（是什么）

动态社会法学

一、自然法学

1、主要观点：

（1）客观规律，或上帝或人的永恒不变的本性，由人的理性所发现的人的客观规律或行为准则。

（2）法与道德不可分。法的功能和目的在于实现正义。由正义所综合的一系列价值目标，如自由、平等、秩序等。

（3 ）恶法非法。

2、代表人物：

马里旦、富勒、罗尔斯等

二、分析法学

1、主要观点：规则法

（1）真正的法不是自然法，而是国家制定的法律（国家法）。

（2）国家法是一个法律规则或法律规范的体系。

（3）法与道德相分离法律。法律规则是独立的、中性的。

（4）恶法亦法。

（5）国家法足以解决各种社会问题，执法者不应享有任何的执法自由裁量权。

2、代表人物：哈特

三、社会法学

1、主要观点：活的法（与“纸上的法”、“国家法”相对）

（ 1）法扎根于社会之中，本质上是一种社会秩序。

（2）真正的和主要的法律不是国家法，而是社会立

法中的秩序或人类联合的内在秩序。

（3）法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并

非一定由国家立法机关所制定和实施。

（4）法律绝非仅仅是规则的体系，由多种要素构成，除了规则之外，还有原则、政策等。

2、代表人物：庞德、霍姆斯、埃利希等

法律的生命不是逻辑而是经验。

3、埃利希的法学思想

法的发展的重心不在立法、法学或判决，而

在社会本身。

法比国家出现得更早，国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代，国家对法所起的作用也是有限的，而大量存在的是活的法。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位，但它却支配着社会生活本身。人们生活在无数复杂的法律关系中，但除少数人外，都自愿履行这些关系所赋予的义务，如履行父亲或丈夫的义务，尊重他人财产，清偿债务，等等，其动机并不是出于害怕国家的强制。为了研究“活的法”，他认为要注意各种法律文件，并观察社会生活、商业习惯和组织，等等，不论它们是否为国家的法律所承认。提倡“法的自由发现”、“自由的判决方法”，即主张法官在法律规定含糊不明等情况下，应就案件事实根据正义感加以判决。

案例分析：泸州二奶案

案情概要：四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没生育，后只得抱养了一个儿子。由此给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，与之同居并生有一女。2001年2月，黄到医院检查，确认自己已是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在4月18日立下遗嘱：“我决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。

4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，在其遗体火化前，张学英上前阻拦，并公开当着蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱，要求分割财产，但蒋伦芳拒绝分配财产。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。

问：张学英是否享有继承权？

相关法律规定：

《民法通则》第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

《继承法》第十六条：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

《婚姻法》第3条：禁止有配偶者与他人同居。

第4条：夫妻应当互相忠实，互相尊重。

帕尔默遗产继承案

1889年在美国纽约州发生这样一个案例：

一位老人立下遗嘱，称死后将自己的全部财产留给侄儿帕尔默。不久老人的女儿从国外回来，帕尔默担心叔父会更改遗嘱，从而使自己将来无法继承遗产，于是，在某一天帕尔默把自己的叔父残忍杀害。法院审理此案，刑事：判处帕尔默终身监禁。民事：帕尔默是否享有继承权？

说明：

1、根据当时的遗嘱法，该遗嘱合法有效。

2、当时遗嘱法没有明确规定继承人为谋遗产故意杀害被继承人的，则继承人丧失继承权。

一、古希腊自然法思想产生的条件