公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨

一

近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，几乎都引进了“注意义务”（或称善良管理人的注意义务、善管义务）和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。介绍外国法的相应规定时，也是如此。其实，作一番深入的研究后就会发现，我们在介绍大陆法和英美法的有关制度时，字面相同的概念，其内涵并不真正的相同。

对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉米尔顿的《公司法概要》一书叙述得非常详尽。该书指出：按照《示范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履行义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；（3）采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。对于董事的另一项重大义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反一般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进行同业竞争。”其实，这四项又可以被合并为两项：自我交易和与公司竞争。关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。并且，近年来，也制定了一些严谨的成文法规范。

从大陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。主要有：（1）执行业务时尽通常及认真的业务执行人的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东大会同意的可以免责。在本条一共列举了九种原则上禁止的行为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司无支付能力时进行支付，等等。该法没有使用“忠实义务”的概念。不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁止，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁止。

从这种比较中可以看出，《德国股份法》中所规定的“注意义务”的第一项等于英美法上的注意义务，后面的内容实际上都大致属于英美法中的忠实义务。所以，大陆法原来意义上的注意义务含义比较模糊，其外延缺乏统一的界定。比较广义的注意义务其实包括英美法中的注意义务和忠实义务两者在内。这种情况至今在日本公司法理论中仍然保留着痕迹。日本公司立法虽然早已引进“忠实义务”的概念和对董事义务的二分法，但学术界大多数还是主张：“忠实义务只不过是把谨慎义务详细加以明确的东西。”言下之意：注意义务的应有之意中自然而然地包括忠实义务。

同时，在大陆法国家的传统中，本来并没有一个完整的“忠实义务”的概念，而只有分散的规定。当然，英美公司法中有关董事忠实义务的几点具体内容，大陆法国家的立法中一般也都有所表现。

二

德国公司法理论始终没有借入将“注意义务”和“忠实义务”作为对董事义务进行分类的两个基本范畴的思想，也较少见到德国学界对董事义务进行分类研究。因为德国学者认为，列举董事的义务其实也就那么几条（有些赔偿义务其实属于责任的范畴，不是严格的义务），没有必要再做过多的分门别类。不过，在后起的大陆法系国家–日本和韩国，情况就

有所不同。

日本公司立法，在战后的特殊环境下，在立法和法律理论上都比较多地接受了美国法的影响。不但在日本的成文法上出现了“善管注意义务”和“忠实义务”的用词。而且，更为关键的是，日本公司法理论界普遍已经承认将董事义务划分为注意义务和忠实义务的必要。当然，日本学者对上述划分的具体含义也有一些争议：有的认为董事的注意义务是最基本的义务，忠实义务只不过是注意义务在股份公司中强化后的特别规定；也有学者认为，这两种义务是并列的关系，董事的竞业禁止义务、与公司交易和董事报酬的特殊规定，都属于忠实义务之内，这样，注意义务和忠实义务就可以涵盖董事的各种具体义务。后一种观点被我国学者广泛地介绍和沿用。我国台湾以及近几年来内地理论界对于这种划分法的引入，其实都得利于日本法的中介作用。

韩国的公司法律对董事义务做出明文规定的，大致有善管义务、出席董事会的义务、监视义务、公司（企业）秘密的遵守义务、忠实义务。其中善管义务大致等同于英美法上的一般注意义务和《德国股份法》第93条第1项规定的义务。监视义务属于近几年新出现的一种董事义务类型，本文不做讨论。我们可以发现：这种规定在层次上是有些混乱的。韩国从前的商法只在条文中对董事义务作了罗列，没有作出抽象的分类概括。1998年在修正案中新设了所谓“董事的忠实义务”，其条文规定：“董事应按照法令和章程的规定，为公司忠实履行其职务。”学者们指出这明显是受了英美法的影响，也参照了日本法的有关规定。但是，韩国商法中仍然没有将原来列举式的关于董事义务的规定浓缩成“忠实义务”和“注意义务”两个系统。而且“忠实义务”的具体含义是界定不清的，这一点下文还要再做分析。

由此可以断定：凡是将董事义务划分为“注意义务”和“忠实义务”的做法都是借鉴英美法的结果。

三

近几年来，国内学者介绍英美公司法的著述、文章，在使用“忠实义务”一词时，所指意义还是基本符合英文中本来用法的。即：要求董事在经营公司业务时，其自身利益与公司的利益一旦存在冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。相应地，我国学者也已经开始将这个名词用来指称本国公司法上对董事义务的某些规定。但是在日本和韩国，虽然学者对这一概念的阐述尚与英美法中的本来用法基本一致，但在立法中正式用上它们之后，反而产生了歧义。

韩国商法第382条之3规定：“董事应依照法令和章程的规定，为公司忠实履行其职务。”学者认为，这是将英美普通法中的信义义务（fiduciaryduties）作为成文法表现的。不过，fiduciaryduties一概念在英美法中被大多数学者认为包括注意义务和忠实义务，韩国法中已对注意义务作了专门规定，这里显然不会再作重复。在第397条和第398条中对于竞业禁止和自己交易的禁止也分别作了规定，英美法中忠实义务的很大一部分内容已经排除了。所以，这里的忠实义务也就只有一般性保底条款、应付将来出现的新型的董事损害公司利益情形的作用了。这和“忠实义务”的原意相差甚远。对此，学者们也没有给出使人信服的解释，而是认为：该规定只不过是进一步地说明注意义务，并非对董事赋予了新的义务。那么，这一所谓修正规定在近期内很难说有什么意义。