公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨

一
近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，几乎都引进了“注意义务”（或称善良管理人的注意义务、善管义务）和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。

介绍外国法的相应规定时，也是如此。

其实，作一番深入的研究后就会发现，我们在介绍大陆法和英美法的有关制度时，字面相同的概念，其内涵并不真正的相同。

对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉米尔顿的《公司法概要》一书叙述得非常详尽。

该书指出：按照《示范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履行义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；（3）采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。

”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。

对于董事的另一项重大义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反一般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进行同业竞争。

”其实，这四项又可以被合并为两项：自我交易和与公司竞争。

关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。

并且，近年来，也制定了一些严谨的成文法规范。

从大陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。

主要有：（1）执行业务时尽通常及认真的业务执行人的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东大会同意的可以免责。

在本条一共列举了九种原则上禁止的行为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司无支付能力时进行支付，等等。

该法没有使用“忠实义务”的概念。

不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁止，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁止。

从这种比较中可以看出，《德国股份法》中所规定的“注意义务”的第一项等于英美法上的注意义务，后面的内容实际上都大致属于英美法中的忠实义务。

所以，大陆法原来意义上的注意义务含义比较模糊，其外延缺乏统一的界定。

比较广义的注意义务其实包括英美法中的注意义务和忠实义务两者在内。

这种情况至今在日本公司法理论中仍然保留着痕迹。

日本公司立法虽然早已引进“忠实义务”的概念和对董事义务的二分法，但学术界大多数还是主张：“忠实义务只不过是把谨慎义务详细加以明确的东西。

”言下之意：注意义务的应有之意中自然而然地包括忠实义务。

同时，在大陆法国家的传统中，本来并没有一个完整的“忠实义务”的概念，而只有分散的规定。

当然，英美公司法中有关董事忠实义务的几点具体内容，大陆法国家的立法中一般也都有所表现。

二
德国公司法理论始终没有借入将“注意义务”和“忠实义务”作为对董事义务进行分类的两个基本范畴的思想，也较少见到德国学界对董事义务进行分类研究。

因为德国学者认为，列举董事的义务其实也就那么几条（有些赔偿义务其实属于责任的范畴，不是严格的义务），没有必要再做过多的分门别类。

不过，在后起的大陆法系国家–日本和韩国，情况就
有所不同。

日本公司立法，在战后的特殊环境下，在立法和法律理论上都比较多地接受了美国法的影响。

不但在日本的成文法上出现了“善管注意义务”和“忠实义务”的用词。

而且，更为关键的是，日本公司法理论界普遍已经承认将董事义务划分为注意义务和忠实义务的必要。

当然，日本学者对上述划分的具体含义也有一些争议：有的认为董事的注意义务是最基本的义务，忠实义务只不过是注意义务在股份公司中强化后的特别规定；也有学者认为，这两种义务是并列的关系，董事的竞业禁止义务、与公司交易和董事报酬的特殊规定，都属于忠实义务之内，这样，注意义务和忠实义务就可以涵盖董事的各种具体义务。

后一种观点被我国学者广泛地介绍和沿用。

我国台湾以及近几年来内地理论界对于这种划分法的引入，其实都得利于日本法的中介作用。

韩国的公司法律对董事义务做出明文规定的，大致有善管义务、出席董事会的义务、监视义务、公司（企业）秘密的遵守义务、忠实义务。

其中善管义务大致等同于英美法上的一般注意义务和《德国股份法》第93条第1项规定的义务。

监视义务属于近几年新出现的一种董事义务类型，本文不做讨论。

我们可以发现：这种规定在层次上是有些混乱的。

韩国从前的商法只在条文中对董事义务作了罗列，没有作出抽象的分类概括。

1998年在修正案中新设了所谓“董事的忠实义务”，其条文规定：“董事应按照法令和章程的规定，为公司忠实履行其职务。

”学者们指出这明显是受了英美法的影响，也参照了日本法的有关规定。

但是，韩国商法中仍然没有将原来列举式的关于董事义务的规定浓缩成“忠实义务”和“注意义务”两个系统。

而且“忠实义务”的具体含义是界定不清的，这一点下文还要再做分析。

由此可以断定：凡是将董事义务划分为“注意义务”和“忠实义务”的做法都是借鉴英美法的结果。

三
近几年来，国内学者介绍英美公司法的著述、文章，在使用“忠实义务”一词时，所指意义还是基本符合英文中本来用法的。

即：要求董事在经营公司业务时，其自身利益与公司的利益一旦存在冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。

相应地，我国学者也已经开始将这个名词用来指称本国公司法上对董事义务的某些规定。

但是在日本和韩国，虽然学者对这一概念的阐述尚与英美法中的本来用法基本一致，但在立法中正式用上它们之后，反而产生了歧义。

韩国商法第382条之3规定：“董事应依照法令和章程的规定，为公司忠实履行其职务。

”学者认为，这是将英美普通法中的信义义务（fiduciaryduties）作为成文法表现的。

不过，fiduciaryduties一概念在英美法中被大多数学者认为包括注意义务和忠实义务，韩国法中已对注意义务作了专门规定，这里显然不会再作重复。

在第397条和第398条中对于竞业禁止和自己交易的禁止也分别作了规定，英美法中忠实义务的很大一部分内容已经排除了。

所以，这里的忠实义务也就只有一般性保底条款、应付将来出现的新型的董事损害公司利益情形的作用了。

这和“忠实义务”的原意相差甚远。

对此，学者们也没有给出使人信服的解释，而是认为：该规定只不过是进一步地说明注意义务，并非对董事赋予了新的义务。

那么，这一所谓修正规定在近期内很难说有什么意义。

日本商法的问题更加典型。

其第254条之3规定了一般的忠实义务，而在第264条、第265条和第269条中又规定了竞业禁止义务、自己交易规则和董事的报酬规则。

这等于把英美法中违反忠实义务的情形几乎都包括了进去，而《民法典》第644条又规定有善管注意义务。

因此，此处“忠实义务”几乎没有具体的所指，成了纯粹虚化的一般性条款。

可见，日、韩两国法典上和理论上对于忠实义务的认识并不是一致的。

四
一般来说，大陆法和英美法相比，在体系完备和概念清晰方面应该更为所长。

但是，公司法中董事义务的规定却是一个有趣的例外。

大陆法国家自上个世纪以来，在公司立法中就已经存在了善管义务、竞业禁止、自己交易禁止、董事报酬原则等等对于董事（有的国家立法同时包括对监事、经理人）义务的规定。

但是，在其理论体系中，却没有出现对于董事义务的概括性总结，以至于说起董事义务的规定，始终是列举以上具体的内容。

这一方面是由于商法本来是大陆法的弱项，对这方面的研究集中的精力比较少；另一方面，上文已经提到，对于董事义务列举的项目本来也不算太多，即使用穷举法，也可以轻易地罗列出来，没有能够促使法学家们费心去归纳总结。

如果在当时立法时，关于董事的义务规定了很多，那么依大陆法系的传统习惯，或许学者们还是会做一定的概括的。

而英美法的情况与此不同。

对于董事的义务在早期法律中并没有成文的规定，只有一些著名的判例调整。

这些判例是明确的、但同时也非常的凌乱和琐碎。

为了使这些判例适应千变万化的公司运行情况，学者们必须对它们进行详尽的区分和归类，这也是本不擅长抽象分类的英美法能够在公司董事义务这个问题上进行深入的理论探讨和抽象分析的原因所在。

而学者公认，为了商事交易的快捷和安全，即使是在以判例法著称的英美法国家，对于商法也一般是要制定成文法律规范。

二十世纪以后，关于此问题的制定法层出不穷，而所有制定法都是依据法学家们对董事义务的几大归类来拟定的。

这就使得将董事义务分为注意义务和忠实义务、以及将它们统称做信义义务（fiduciaryduties）的理论能够反映到立法之中，并且广为传播。

更为有意义的是，这种分类方式是一种开放的体系。

因为从理论上分析，董事须对公司所负义务，无非是从积极的方面讲要为公司的利益而行为，从消极的方面讲不能从事有害于公司的行为。

前者主要是注意义务所规范，而从后者之中导引出董事对公司的忠实义务。

将来，随着社会经济生活的发展，又会产生一些新的义务需要董事去遵守，但是，这些尚未产生的义务也是可以被预期包括在注意义务和忠实义务之中的。

无论从理论研究还是实证分析的角度来看，显然英美法对董事义务的分析和概括都是比较科学的。

二战之后，英美公司法制度伴随着美国的经济成功和适宜的国际环境在世界上取得较高的地位，很多理论也随之为大陆法国家所借鉴。

其中，董事义务的分类和有关理论正好填补了传统大陆法在这方面的空缺，因此，很快为日、韩等大陆法国家接受，并反映在本国的立法实践当中。

即使没有在立法上加以仿效的国家，也为了理论的体系化和研究的方便，在学术研究中普遍采用了将董事义务加以分类的方法，而分类的基本依据和类型都不能脱出英美法上所概括的两大类型。

所以，这一分类系统能在世界上–尤其是法律理论界中–居于通说的地位，并不是偶然的。

五
中国现行《公司法》对董事所负义务有比较具体的规定。

其中第123条实际上是将注意义务和忠实义务结合在一起而规定的一个一般性条款，但是本条由于过于概括，在实践中显然作用不大。

第61条体现了忠实义务中的竞业禁止内容，第59条、第60条和第62条还规定了不得滥用公司财产和保守公司秘密的忠实义务，第61条第2款规定了对自我交易的限制。

可见，中国立法对董事所负义务的规定还是比较全面的。

不过，和上文所引用的域外立法相比，还存在着很多问题。

下面，笔者选择其中最突出的几个进行分析，并且提出一些粗浅的修改建议：
1、对注意义务（善管义务）的规定很不明确
如果说英美法上的注意义务距离我国的公司经营和司法审判水平甚远，不可比较的话，大陆法系的德、日、韩诸国都在公司立法中有明确的善管义务的条款，从积极的角度上为董事设定义务，可供我国参照。

而我国《公司法》第59条的第1款显然语焉不详，没有指出董事应以什么样的标准来为公司的利益履行善良管理人的基本注意义务，况且该条把注意义务和忠实义务规定在一起，显然有些不伦不类。

这样就造成在董事责任上，现行法律侧重于对作为行为的规制，对懈怠等不作为行为的责任却付之阙如。

另外，我国也没有在《公司法》中仿效日、韩引入一般性的忠实义务条款，又没有如德国法那样使用自己的概念体系将很多英美法上的忠实义务的内容作为注意义务加以规定。

结果，我国董事义务的立法就是在大陆法国家的相应规定中也属于最不系统、最缺乏抽象概括之列。

鉴于此，建议在我国《公司法》中增加一般性的注意义务的规定，要求董事在管理公司事物时必须从公司的利益出发，尽到一个善良的管理者的职责。

在注意义务的主观标准上，大陆法系国家在传统上一直没有很好地解决，这就使得注意义务流与形式，难以判断是否违反之。

其实，在此点上，英美法中的经营判断规则完全可以引入，只不过在措辞上要考虑大陆法系的传统行文习惯。

比如可以规定：如果作出经营判断的董事与该项交易无利害关系、或有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的、或有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了注意义务。

2、对忠实义务的几项内容规定的不够全面
对于竞业禁止义务，我国《公司法》在第61条界定为“自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

”什么是“损害本公司利益的活动”，内容非常多，几乎可以涵盖所有违反忠实义务的情形，像在该条前后的第59、60、62各条中规定的行为，都属于损害本公司利益，这里的条文显然重复。

不如直接借鉴英美法上的规定，把“不得和公司利益冲突”这项忠实义务的具体内容补全，即除了狭义的竞业禁止之外，还不得篡夺公司的机会。

至于公司机会的认定，应同时考虑是否系董事在执行公司职务过程中获得、是否是有义务向公司披露的以及是否与公司经营活动有密切相关等问题。

对于从事上述活动的，可以保留《公司法》第61条中的规定：“所得收入应当归公司所有”，即公司可对篡夺公司机会的董事所取得的收入行使归入权。

对于上文叙述的英美法中董事违反忠实义务的四种主要情形，我国公司法对其中两种有所规制，即自我交易和滥用公司财产。

剩下的两种当中，动机不纯的公司行为，如回购股份等，笔者认为可以不在董事义务中做特殊规定，而将此类行为在公司法总则部分加以禁止。

但对董事等经营者的报酬问题，却应该在立法上有所表示。

由于我国股份公司仍然实行
股东大会中心主义，董事的报酬由股东大会来决定，所以尚不至于严重危害公司利益。

但是，董事会可以决定经理等雇员的报酬，而且也可以和公司签定协议，规定若离职或辞职时可以获得优厚的酬金，或者规定董事的股份期权，在这方面就有可能侵犯公司的利益。

鉴于此，可以在立法中明文规定：董事与公司签定类似契约，须经股东大会的批准。

并且为了严格限制董事通过给自己确定薪金损害公司利益，可以加强股东大会对董事酬金的决定权，规定董事会不得擅自提高股东大会决议中对某位董事报酬的决定。

至于说是否在立法中再就忠实义务规定一个一般性条款，笔者却以为没有必要。

上文多次论述，英美法对忠实义务从一开始在界定上就是很成体系的，而大陆法一向习惯于在立法中列举具体的义务内容，由于内容并不是很多，也并不显得累赘。

我国公司立法上能像英美法那样建立完整的忠实义务体系当然很好，但现在的法律框架下似乎不可能将属于忠实义务的分条规定集中到一个条款中，然后再加上一款“忠实义务”的总括规定。

而且，上文也提到过日、韩立法中加入一般性忠实义务的规定并没有起到什么效果，相反和原来的具体条文发生了难以协调的问题。

所以，保留大陆法国家原有的做法，分别在不同条文规定忠实义务的几项重要内容，也是可以的。

不过，如果这样处理，就一定要像上文所论述的，把当今世界范围内对董事忠实义务的几项典型内容都规定到其中。

3、对忠实义务的规定缺少除外条款
近几十年来，随着公司规模的增大和董事会中心模式的进一步确定。

英美国家立法对于违反董事忠实义务的几种行为的立场已从传统的绝对禁止原则有所松动。

如果董事在作出上文所述的几种行为时实际上能给公司带来利益，则可以仿照违反注意义务的情况，由股东会加以追认。

此即所谓以程序公正代替实际公正的改革。

此点在美国1989年由律师协会修正的《示范公司法》中体现得非常明显。

特拉华州的公司法还规定，董事会或股东大会所批准的交易，只要在当时看来是公平的即可。

此外，对于一些特殊的公司，美国法律也有一些特别的规制。

比如说投资公司就适用1940年颁布，现在仍然适用的《投资公司法》，其中对于董事的忠实义务以及违反该义务之后的股东代表诉讼，就有特别的规定。

相应地，大陆法系国家也有类似的规定。

《德国股份法》第88条和第89条规定违反竞业禁止义务的行为和向董事发放公司贷款的行为可以获得监事会的同意而免责。

但是，在上文列举的该法第93条规定的违反董事义务的行为不能经监事会同意免责，只有基于股东大会的合法决议的此类行为才可以免责。

韩国商法规定对于竞业禁止行为和自我交易行为，只要有董事会的同意就可以进行，这种同意指的是事先同意。

日本公司立法中也有类似规定。

可见，这是一个国际性的立法潮流。

综观我国现行法的规定，会发现《公司法》还固守着违反忠实义务的绝对禁止原则。

除了在禁止自我交易一项中规定如果公司章程规定或者股东会同意可以免责外，其他各种行为从文义上解释都是绝对无效的。

其实，自我交易以及动用公司财产的行为未必对公司有害，股东大会如认为对公司有所助益，完全可以而且应该允许其追认有效。

因此，我国《公司法》在修改时可以增加规定：对于自我交易、确定董事和其他管理人员的报酬以及滥用公司财产的问题，可以事先争得股东大会的同意，即可不负责任。

我国还可以比日本、韩国走得更远，仿效美国法规定：如果该行为不影响公司的机会，也可以由股东大会追认，这样董事同样可以免责。

总之，“中国、西方法律虽文化传统各异，然毕竟都是人类社会的法律；必然有其共同的人性内涵”。

我国《公司法》在世界范围内属于后起的立法，虽然还很不完善，但也拥有了能够吸收世界两大法系对于公司制度各方面的最新研究成果和立法动向、在短时间内取得飞速进步的可能。

董事义务的规定就是这众多制度中比较有代表性的一个。

笔者认为，在引入外国法上有关董事义务的规定时，既要考虑中国公司运作的实际情况，避免盲目借鉴不同法系的成果却引起混乱，又不能过于保守，对许多国际上的公司法发展最新趋势–尤其是英美法上的一些动向–视而不见。

只有这样，才能尽快完善我国公司法对董事制度的规定，使我国公司治理结构的完善和改革推进到一个新的层次。

清华大学法学院·杨继。