3.刑法的解释

3. 评价
（1）主观解释论的问题 ■立法原意并不明确，因为立法者不是一个人 ■立法者常常具有滞后性 ■立法原意可能存在缺陷（刑法第29条第2பைடு நூலகம்） ■主张客观解释论，并不意味着不考虑立法背景与 立法沿革
（2）主观解释论的考量：刑法第133条之一：在道 路上驾驶机动车追逐竞驶，或者在道路上醉酒驾 驶机动车的，处拘役，并处罚金。
我国刑法中的类推适用：司法解释
例1： “贩卖”等于“伪造”？？ 两高2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的 高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律 问题的解释》：对于伪造高等院校印章制作学历、 学位证明的行为，应当依照《刑法》第280条第2 款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明 知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而 贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。
（2）是否具有一般公民的预测可能性 《刑法》第252条隐匿、毁弃或者非法开拆他 人信件罪。非法删除他人电子邮件呢？
《刑法》第236条第1款：以暴力、胁迫或者 其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以 下有期徒刑。妇女以暴力、胁迫或者其他 方法强奸男性，如何处理？
类推适用与扩张解释的区分方法III
（3）符合形式逻辑的推论 《刑法》第129条丢失枪支不报罪，如果依法 配备公务用枪的人被他人抢劫枪支之后不 报告呢？
（4）从罪刑法定主义的理念出发 《刑法》第259条：明知是现役军人的配偶而 与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒 刑或者拘役。
方惠茹传播淫秽物品牟利案
被告人方惠茹于2006年下半年在网上注册了287557234和448562245两 个QQ号，其中28557234的网名为“水水”， 448562245的网名为“晴 一儿”。注册后，方惠茹即将这两个QQ号挂于QQ聊天室大厅的“E网 情深”室内，聊天中以发信息的形式告知“好友”进行色情聊天，以招 揽网游进行裸聊，从中牟利。之后，方惠茹又在这两个QQ号的“个人 资料”、“介绍说明”栏内加入了“加我请注明网银支付宝，试看人民 币（以下币种均为人民币）5元（我裸体2分钟，同时证明我是真人）满 意后50元服务30分钟，特殊的加钱。绝对真人，有良好的信誉，欢迎付 费男士”的个人说明。在裸聊时，方惠茹根据对方的实际情况先将以其 丈夫王华佗名义开户的银行账号或自己在支付宝网站申请的支付宝账号 告知对方，待核实对方已将钱汇入后，即根据对方的要求以及汇入资金 的数额通过视频提供不同的裸聊内容。自2006年11月1日到2007年5月 14日，方惠茹裸聊范围达二十余个省份，裸聊的对象有三百余人，其用 于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入1054次，计24973.03元。
李宁组织同性卖淫案
2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后 ，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《 公关人员管理制度》。《管理制度》规定：“公关人员”台费每次80元 ，包间费每人50元（由客人付），包房过夜费每人100元；最低出场费 每人200元，客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟，“公关人 员”可索要出场费并交纳80元；客人投诉某一“公关人员”超过3次， 除对该人员罚款外，还立即除名；“公关人员”上岗前需交纳管理费 200元和身份证原件，上岗后需交纳押金300元；符合管理规定，离店时 押金全部退还；离店需提前15天书面申请，否则不退押金；“公关人员 ”上岗前须经检查、培训，服务前自备用具；必须服从领导，外出30分 钟必须向经理请假，经经理或管理人员同意后方可外出，违者罚款80元 ；出场后，次日下午2：00前必须报到，每天下午2：00、晚7：30、夜 3：00点名，点名不到罚款80元，等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公 关先生”进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒 吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人 员”带到南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。
2.
3. 4.
二、刑法解释的功能： 在事实与规范之间
1. 刑法解释是架设在事实与规范之间的桥梁 2. 刑法解释的前提：第一，事实本身具有适用法 条的可能性；第二，法条具有解释和适用的可 能性 3. 事例A：现场有甲的尸体，乙正呆若木鸡地拿着 手枪站在一旁；事例B：接上例，事实查明，甲 因为之前曾受到乙的严重侮辱，因此计划用枪 杀死乙；事例C：接上例，事实查明，乙在被甲 开枪之前，出于自卫，夺过甲的枪将其击毙。 4. 刑法解释是一种创造性的活动。
刑法的解释
目 录
一、为什么需要解释 二、刑法解释的功能 三、刑法解释的限度 四、刑法解释的立场 五、刑法解释的类型 六、刑法解释的方法
一、为什么需要解释
（一）两种立场 1. 法律不需要解释：贝卡利亚、《普鲁士普 通邦法》、《拿破仑民法典》等 2. 法治是不可能的：Timothy Endicott (“The Impossibility of Rule of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, Spring 1999, Vol. 19)
三、刑法解释的限度： 在类推与扩张之间
（一）罪刑法定原则与禁止类推 （二）允许扩张解释 （三）类推适用与扩张解释的区别：可能性 及其限度
（一） 罪刑法定原则与禁止类推
1. 类推适用是指法条所规定的内容，与该法 条的适用上成为问题的、该法条中没有包 含的事实之间，因为具有类似或共同之处， 所以将有关前者的法条也适用于后者（大 谷实：《刑法总论》）：ABCD BCDE 2. 我国刑法中的疑似类推适用 3. 允许有利于被告人的类推适用
（二）允许扩张解释
扩张解释是指对成文法的语言所表示的固有 概念，尽可能地扩张其范围进行解释的方法。
（四）类推适用与扩张解释的区分： 可能性及其限度
1. 类推适用与扩张解释的区分理论 （1）类推：以事实的相似性为中心；扩张： 以法条的含义为中心 （2）类推：本质是处罚必要性（社会危害性） 因此类推不是解释而是创造法律；扩张： 在法条可能的语义范围内解释法条 2. 类推适用与扩张解释的区分方法
“The Impossibility of Rule of Law”
没有任何一个社会完全实现了法律 的理念。。。法律体系必然包含模 糊的法律。它们允许法律的变革， 它们通常服务于不可检验的官方决 定，它们从未规制共同体生活的每 个方面。
（二）解释的必要性
1. 语言的可操控性：故意毁坏财物罪（§275）中的毁坏 是否包括将他人鱼塘中的鱼放走、将他人戒指扔到大海 中、将他人名贵的金丝雀从笼中放走？侵入他人股票账 户，高买低卖他人股票？ 法律具有相对稳定性，而社会是变化的：组织卖淫罪 （ § 358）中的“卖淫”是否仅限于异性之间的性交易？ 裸聊以牟利的行为是否构成“传播淫秽物品牟利罪” （ §363 ）？利用手机短信发布虚假广告，是否构成虚 假广告罪（ § 222）？ 法律具有简洁性。（故意杀人罪（ § 232）中的“人”） 法律是有缺陷的？（ § 22 犯罪预备）
允许有利于被告人的类推
（1）《刑法》第389条规定：因被勒索给予国家工作人员以 财物，没有获得不正当利益的，不是行贿； 《刑法》第164条对非国家工作人员行贿罪，没有类似 规定。 问题：当行为人因被勒索而给予公司、企业或者其他 单位的非国家工作人员以财物，又没有获得不正当利益时， 是否成立对非国家工作人员行贿罪？ （2）《刑法》第76条第2款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握 的本人其他罪行的，以自首论。问题：处于行政拘留、劳 动教养的人是否“被采取强制措施”？纪委是否“司法机 关”？ （3）《刑法》第390条行贿罪：行贿人在被追诉前主动交代 行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。但第391条 （对单位行贿罪）、第393条（单位行贿罪）是否适用？
德国的例子
（1）1871年刑法典：盗窃是指处于故意侵 占意图而拿走他人物品的行为，窃电行为 是否构成盗窃罪？ （2）将盐酸泼在他人脸上，是否可以视为 第224条第1款的“借助武器或者其他危险 性工具对他人进行人身伤害”；抓住被害 人，将其头部向墙上撞，是否构成本罪？
类推适用与扩张解释的区分方法II
我国刑法中的类推适用：司法解释
例2：“购买、使用”等于“销售”？？ 《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器 材罪 两高2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商 品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条 第4款：医疗机构或者个人，知道或者应当知道是 不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医 疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健 康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器 材罪定罪处罚。
2. 客观解释论的基本观点
• 客观解释论认为，法治是依法律之治，而 不是依立法者意志之治，因此，刑法解释 不是阐明立法者制定刑法时主观上赋予刑 法条文的意图，而是根据社会现实需要探 寻刑法文本客观上所表现出来的意义。如 我国台湾学者陈樸生认为：“解释应探求 法律之真义，以期适应社会情势，符合刑 法之效果。”
辩方意见
刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是 否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典 的解释，卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为 。因此，组织男性从事卖淫活动的，不属于 组织“卖淫”，不危害社会公共秩序和良好 风尚；依照罪刑法定原则，李宁的行为不构 成犯罪。
裁判理由
“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营 利为目的，与不特定男性从事性交易的行为 ；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的 ，与不特定女性从事性交易的行为，也应认 定为“卖淫”；而随着时代的发展、社会生 活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也 应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为 目的，与不特定同性从事性交易的行为。
拿破仑《法国民法典》
1. 1794年《普鲁士普通邦法》：1万7千 多条 2. 不允许法官解释法律与《法国民法典 》第4条：法官借口没有法律或法律 不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒 绝审判罪追诉之。
贝卡利亚《论犯罪与刑罚》
1.“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利 ，因为他们不是立法者”。 2. “法律的精神需要探询”，再没有比这更 危险的公理了，采纳这一公理，等于放弃了 堤坝，让位给汹涌的歧见。 3. 严格遵守刑法文字遇到的麻烦，不能与解 释法律所造成的混乱相提并论。。。当一部 法典也已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的 使命就是判定公民的行为是否符合成文法律 。
类推适用与扩张解释的区分方法I
（1）是否处于刑法条文可能的语义范围之内 《刑法》第116条：破坏火车、汽车、电车、船只、航空 器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、 毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以下十年以上有 期徒刑。破坏载人的拖拉机，致其发生倾覆、毁坏危险的， 如何理解？ 《刑法》第227条第2款：倒卖车票、船票，情节严重的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证 价额一倍以上五倍以下的罚金。如果倒卖飞机票呢？
四、刑法解释的立场： 在主观与客观、形式与实质之间
（一）主观解释论与客观解释论 1. 主观解释论的基本主张 2. 客观解释论的基本观点 3. 评价
1. 主观解释论的基本主张
• 立法原意说以理性主义为基础，假定立法 者和解释者都是完全理性的。立法者在制 定刑法时，都有明确的意图与目的，并蕴 含在刑法文本中。由于立法原意是客观存 在的，因此，只要解释者理性地、抛开纯 粹个人的主观因素，就能获得刑法条文中 的立法原意，做出符合立法原意的解释。
刑法第367条
“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性 行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊 、影片、录像带、录音带、图片以及其 他淫秽物品。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移 动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电 子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第九条：刑法第三百六十七条第一款规定的 “其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或 者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频 文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互 联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音 信息。