论行政合同的司法救济机制

论行政合同的司法救济机制

摘要：行政合同是契约观念向公共管理领域渗透的结果。其与传统单方强制性行政行为相比具有明显不同，并且受到民事合同理念的重大影响，在行政合同适用何种诉讼途径进行司法审查方面引起了争议。本文由行政合同的特征和种类入手，从纵向和横向上分析了行政合同的特点，认为应当建立起行政合同的双重诉讼类型，并总结了人民法院对行政合同引起的纠纷所作的判决形式。以期为社会经济转型时期的中国建立稳定、周延和有效的行政合同司法审查机制提供些许参考。

关键词：行政合同，行政优益权，民事诉讼，行政诉讼

引言

在传统公私法二元结构划分背景下，行政主体作为私法关系中的一方当事人与另一方民事主体签订私法合同的历史由

来已久。该类合同中政府完全被视作为民事主体，其所签订的合同在性质上被认为是民事合同，受私法规则的调整。一方面，这时期政府的管理手段一般为强制性行政方式，很多涉及公法上的问题都可以行政命令、行政计划等手段来解决。另一方面，出于对权力的恐惧，人们通过代议制机关制定相应的规范，将政府的权力严格限定在维持秩序和保障安全方面，行政主体很少享有自由裁量权，如若行政主体超越法律

规定的方式、权限行使权力，将会因为违反法律规定而被宣告越权无效，因而较少涉及行政合同问题。

然而随着经济的突飞猛进，民主思潮的广泛传播与深入人心，“福利国家”、“积极政府”、“给付行政”的思想涌现出来；再者，经济体制和社会结构的转型也导致一些社会问题凸现，这些问题和矛盾仅仅依靠社会个体的力量又是无法得到有效解

决的，如：环境问题、社会治安问题等。行政权向社会经济生活各领域的渗透以及行政手段的多样化就是大势所趋了。[?]在早期以支配和服从为特征的行政管理模式外逐渐的产

生了一种更加柔和、富有弹性的行政手段——行政契约。[?]行政契约的频繁运用给行政法律关系理论、依法行政理论以及公私法的二元结构划分理论，特别是行政救济制度等带来了重大的问题。为监督行政机关依法行政、保障人权，对行政合同的救济机制研究及论证，建立行政合同诉讼和判决制度体系迫在眉睫。

一、行政合同的司法救济现状分析

（一）行政合同的特征

行政合同又被称作行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定行政管理的目标，而与公民法人或者其他组织经过协商，意思表示一致所达成的协议。[§]其具有如下特征：1.行政合同法律关系主体中必有一方是行政主体。但由于行政机关具有双重的法律身份，在其以民事主体身份与另一方

当事人订立契约时发生的是民事法律关系，所签订的合同是民事合同，因为这不涉及到公权力的应用。

2.行政主体签订行政合同的目的地是为了运用国家行政职能，实现行政管理的目标。现代“福利国家”、“给付行政”的国家目的观，在客观上要求行政主体综合运用多种合法手段来达到行政管理的目标，行政合同就是实现国家行政管理目标的一种不可或缺的形式和手段，然而行政职能是否能够得到高效行使，行政目的可否得到圆满实现，直接关涉到国家利益和公共利益的维护，因此有必要赋予行政主体一方以行政优益权[**]，以期完成行政任务。

同时，行政合同的这一主观特征是其区别于民事合同的重要标准，因为民事合同所意欲实现的主要是民事主体自身利益，满足其自身需求，一般来讲与公共利益无涉。正是因为如此，只有那些以行政机关为一方当事人签订的以履行行政职责

为目的的合同才是行政合同。

3.在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中，行政机关都享有行政优益权，即相对于行政相对人而言，行政机关具有特别的优先处分权，主要体现在：在行政合同签订之前，行政机关具有选择行政相对方的裁量权；合同履行过程中，行政主体拥有监督指挥权、单方变更、解除合同权；对不履行和不适当履行行政合同义务的对方当事人，行政机关单方行使的制裁权[??]。行政机关之所以享有行政优益权乃

是出自对公共利益保障的考虑。因为公共利益实质上体现了每个社会成员个体的具体利益，承认了公共利益优先并不否定个人利益的存在和发展[??]。这一特点同样应当被考虑在行政合同的司法救济制度建构方面。

4.行政合同主体之间的意思表示一致。在这个意义上说，行政合同与民事合同中关于双方当事人的意思表示方面要求

相同，强调契约应当建立在真实意思表示合意的基础之上。当然这并不意味着双方当事人订立行政合同的目的也要相同，因为行政主体订立合同的目的是为了执行公务，保障国家和社会的公共利益，而行政相对方则可能是为了实现自身的经济利益，但是这并不影响行政合同的成立和生效。（二）行政合同的司法救济现状

我国虽然是制定法国家，目前却没有任何法律中出现过“行政合同”之字样[§§]。所以行政合同的概念是学理上对某些具有相同性质和特征的合同进行分析、概括的结果。实践中，由于缺少统一的行政合同立法，关于行政合同的相关规定散见于众多的法律法规文件中。这对我国建立完整的行政合同司法救济体系带来的很大的困难。在没有出现专门的行政合同立法之前，我国现有的法律法规对行政合同主要规定了如下几种救济方式：协商、申请仲裁、申请行政复议以及提起诉讼。其中只有向法院提起诉讼属于司法救济方式，但是由于行政合同具有不同于传统具体行政行为的特征，致使法院审

理因行政合同引起的法律纠纷时，在适用法律方面出现一些问题，[***]甚至出现了适用民事诉讼的方式处理行政机关履

行行政合同过程中行使行政优益权的行为。因此，有必要分析行政合同的司法救济机制，以便于为行政合同的司法审查实践提供理论上的支撑。

二、行政合同的司法救济方式

（一）进入司法审查视野中的行政合同种类

依据不同的标准可以将行政合同划分为各异的种类，这里根据签订行政合同的双方当事人所处的地位，可以将行政合同划分为对等合同和隶属合同两种。

1.对等合同。又称为对等契约，是指在地位上或者级别上平等或者基本平等的行政主体之间缔结的契约，即行政主体之间为了达成一定行政目的而签订的行政契约，如行政协定以及部分行政委托合同。[???]这类合同的缔约双方均为行政主体，且行政合同的目的都是为实现行政目标和保护公共利益，一般双方发生争议时，多由其协商解决，或者按照组织法的规定报经共同的主管机关或者本级政府来决定。

2.隶属合同。又称为隶属契约，是指处于优势地位的行政主体与处于隶属地位的行政相对人之间订立的行政契约。其典型特点是行政主体一般不通过单方面的行政行为来处理事务，而是根据双方之间的约定。因而行政主体拥有的行政优益权也有了适用的裁量空间。另外，根据行政相对人地位、