行政协议判断标准之重构 ——以“行政法上权利义务”为核心

行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为

核心

韩宁：浙江工商大学法学院讲师、法学博士摘要

虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对行政协议作出了界定与列举，却仍未对行政协议的判断提出明确的标准。通过对目前已有的理论、规范与案例进行整理，可观察到诸如承包、租赁合同、补偿协议、政府采购合同、政府特许经营协议、国有自然资源使用权出让合同、和解协议等在不同类型的行政协议中，行政权的表现形式不同，导致行政权的“浓度”亦有所不同。通过对各类行政协议中行政权成分“追根溯源”，可发现其均指向“行政法上权利义务”这一迥异于已有理论通说的判断标准。在界定是否为行政协议时，需通过三个层次进行判断：一，协议中权利义务所包含的具体内容；二，协议中权利义务的来源；三，行政机关所享有的权利中，是否有部分可能质变为行政权。一、问题的提出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第11条对行政协议作出了定义：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第

十一项规定的行政协议。”毫不夸张地说，这在我国行政协议研究的历史上可谓是具有具有划时代的意义。毕竟在这之前，有关行政协议的文献可以用“汗牛充栋”来形容，然而无论有多少论者“自娱自乐”，始终等不到一个官方的回应。此番修法，行政协议终于“名正言顺”地登上了实定法的舞台，终结了学理上的自说自话、以及各行政程序规定大同小异的互相模仿。然而，实定法上的一锤定音未必意味着今后行政审判的一马平川；仔细审视该定义中的各个关键词，除了明确提出了“具有行政法上权利义务内容”这一点外，似乎并未较现有各行政程序规定的定义有任何明显的进步。在对行政协议作出定义的同时，《适用解释》也对行政协议的类型进行了列举。值得玩味的是，《适用解释》与先前行政程序规定中涉及行政合同适用事项的条文，却有着较为巨大的不同。行政合同的适用事项，随意翻至某个行政程序规定中的相关条文就可以窥一斑而见全豹，例如《山东省行政程序规定》第100条规定：“行政合同主要适用于下列事项：（1）政府特许经营；（2）国有自然资源使用权出让；（3）国有资产承包经营、出售或者租赁；（4）公用征收、征用补偿；（5）政府购买公共服务；（6）政策信贷；（7）行政机关委托的科研、咨询；（8）计划生育管理；（9）法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。”然而，《适用解释》第11

条仅仅列举了“政府特许经营协议”与“土地、房屋等征收

征用补偿协议”两种，较各行政程序规定缩水不少，着实让人有些疑惑。江必新、邵长茂在对《行政诉讼法》第12条进行释义时指出：“在司法实践中已经出现大量的行政协议案件，主要有国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收与补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、治安处罚担保协议、行政强制执行协议、城镇污水与排水特许经营合同等。”显然，最高人民法院已经明显注意到实践中各式各样行政协议的存在，但为何在制定《适用解释》时，却如此地“吝啬”呢？余凌云曾经指出：“无论是哪个稿子中的列举，感觉只是对社会生活中存在的大家较认同的具体行政契约形态的罗列，不是像《合同法》那样的类别列举。只是起范例作用，不是归类作用。在我看来，这样的列举意义不大”。由此看来，《行政诉讼法》对行政协议类型的谨慎处理，不可不察。《行政诉讼法》与《适用解释》对行政协议的判断留出了较大的空间，亟需司法实践的填充。本文将梳理已有的涉及行政协议之案例，力求刻画出司法实践中行政协议的判断要点；在此基础之上，可以对现有理论研究中的判断标准进行反思，旨在推导出一套既能够与现有规范相兼容、又能与已有司法实践平稳接轨的行政协议判断标准。二、行政协议间“渐变关系”之初步描绘——基于对现有行政协议形态的整理《行政诉讼法》修改前已经积累的审判经验未必会因为新法甫一出街便全成了废纸，如何将其逐渐桥接到新法

的体系下，自然需要先将探索的视角“回溯”到原有的实践中。对现实审判中已有较多积累的行政合同案件加以梳理，既可以与各大行政程序规定的事项列举相比对，更可以以2015年5月1日为分界线、观察新法实施前后行政合同案件的变化。在现有的行政协议案例“五花八门”的情况下，如何对行政协议作出初步的筛选、进而可以进入到本文的谈论范围中来呢？纵览现有涉及行政协议的司法实践，似乎没有法院会对行政协议的主体作出错误的判断。于此，笔者部分赞同陈无风的观点，“采用主体说理论，则既能符合修法后的法律文义，又能最大限度迅捷、高效地解决相关争议”。质言之，即对于符合“行政机关与公民、法人或者其他组织订立”这一前提条件的“疑似”行政协议，都先纳入考察范围。于此，笔者希望借助已有的规范、文献以及案例，对现实中出现的各类行政协议进行整理、旨在对其作出一个“高屋建瓴”的全局概览。（一）承包合同、租赁合同如果要追溯承包合同、租赁合同在我国法律体系中的滥觞，自然要说到1988年的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》与《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》；然而随着社会状况的变迁，较为频繁出现在司法实践中的承包、租赁合同已演变为土地承包合同。我国现行法律体系中，土地承包合同的规定主要见于《土地管理法》第14条、第15条，均规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双

方的权利和义务”。然而对于承包合同的定性，并未见有分歧：《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条明确规定“农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法”，在某种程度上说明了其民事合同的属性。在司法实践中，仍有不少当事人对于此类承包合同的性质产生疑义。如在“昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处、昆明云宇乡土树园艺有限公司与昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处、昆明云宇乡土树园艺有限公司土地租赁合同纠纷申请再审案”中，滇源街道办事处申请再审时称涉案的土地承包合同为行政合同，其理由包括“签约一方主体是行政机关”、“合同内容并非为机关利益而是社会公益”等。对此，最高人民法院认为：“滇源街道办事处虽为行政管理机关，其与云宇公司的《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》，并不是为实现行政管理目的而订立，而是约定由云宇公司负责承包涉案土地的林业生态及苗木基地投资建设，并交纳相应土地租金，同时获取相应收益。可以看出，双方在合同中确立的权利义务是对等的。且滇源街道办事处在合同中也不是以行政管理者的身份作为签约一方，而是与云宇公司完全平等的合同主体。故该合同应认定为平等主体之间订立的民事合同，而非行政合同。”又如在“东营市水利局与刘传荣等申请仲裁裁决申请案”中，山东省东营市中级人民法院也指出：“《王庄灌区付窝沉沙池水产养殖承包合同》并不是基于