论公安鉴定意见的证据能力

第27卷第5期江苏警官学院学报Vol.27No.5 2012年9月JOURNAL OF JIANGSU POLICE OFFICER COLLEGE Sept.2012·侦查学研究·
论公安鉴定意见的证据能力
王国喜
摘要：公安机关内设鉴定机构存在鉴定机构、鉴定人不审核登记，不申请CNAS认可，超范围鉴定，鉴定程序违法等多种不能作为定案根据的现象。

应从公安机关鉴定的合法性方面来改变现状，对公安鉴定工作进行重新认识，完善鉴定人出庭制度，充分利用好专家证人制度，制定统一的鉴定技术标准体系，构建完善的质量监控制度，以顺应世界发展趋势，推动公安机关内设鉴定机构真正走上可持续发展之路。

关键词：公安鉴定机构鉴定意见证据能力
中图分类号：D918.9文献标志码：B文章编号：1672-1020(2012)05-0157-05
一、问题的提出
2005年，全国人大常委会公布《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下称《决定》），对司法鉴定体制进行了重大改革。

2010年5月，中央政法五部门又联合公布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，其中第24条明确规定9种鉴定意见不能作为定案的根据，主要包括鉴定机构、鉴定人不具备法定的资格，鉴定程序、方法错误，鉴定意见与证明对象无关联，鉴定对象与送检材料、样本不一致，送检材料、样本来源不明，鉴定文书缺少签名等等。

这是首次对刑事诉讼鉴定意见的证据能力做的专门规定。

应当说，该条款的规定必将对深化司法鉴定体制改革大有裨益。

但是，在实践中，如何认定鉴定机构、鉴定人不具备法定资格，如何鉴定程序违法，依然面临着非常大的困难。

究竟什么样情况下的鉴定意见才真正不具备证据能力？公安机关的鉴定机构由公安部门自行登记、管理，未经司法行政部门审核登记和公告，其鉴定结论的证据能力如何？公安机关的鉴定机构没有依法通过计量认证或实验室认可，或者通过CNAS认可的现场评审后不再参加监督评审、复评审，其鉴定结论的证据能力如何？
收稿日期：2012-08-12
作者简介：王国喜（1977-），男，江苏泰兴人，汉族，江苏扬州市公安局刑警支队办公室副主任，江苏扬州，225000。

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鉴定人与侦查人员共同勘查后，对相关痕迹物证进行的鉴定，其证据能力如何？当事人对鉴定结论有异议的，鉴定人不出庭，其鉴定结论的证据能力如何？非死刑案件中鉴定意见证据能力的否定条件，与死刑案件是不是同一标准？针对这些问题，新《刑诉法》并没有对鉴定意见的证据能力作进一步明确，只是增加了专家证人制度、在法院认为必要时强制鉴定人出庭制度。

从某种程度可以理解为，证据能力的问题并没有如非法证据排除那样受到新《刑诉法》的充分肯定。

因此，加强公安机关鉴定意见证据能力的研究显得尤为重要。

二、区分鉴定意见的证据能力和证明力势在必行
鉴定意见是指具有专门知识并具有法定资格的专家运用科学技术手段和知识对案件中涉及的专门性问题进行分析鉴别，由此而得出的结论性意见。

①其只能是证据材料的一种，只有在符合诉讼上证据的法律资格，并经过法庭质证和辩论后由法官用于案件事实的认定后，才成为法定证据的一种。

而这种证据材料成为诉讼上证据的法律资格，就是证据能力。

证据能力是大陆法系国家证据制度中的概念，主要属于法律问题。

英美法中与此相对应的既念则是证据的可采性。

虽然两者都属于法律问题，但可采性与证据能力还是存在着一些实质性的区别。

英美法中的可采性建立在英美独特的陪审团制度之中，它更强调某一不可采纳的证据不得为陪审员接触，以避免使陪审员受到不公正地误导。

②而大陆法系国家法官既负责法律问题，又负责事实问题，在认定某项鉴定意见是否作为定案根据的时候，已经不经意地兼顾到鉴定意见中的事实问题。

目前，我国对案件事实问题的裁断和法律问题的判决，都由同一审判组织在同一裁判过程中进行。

如果法庭轻易就能接触到不具有可采性的证据材料，那么，法庭纵然要求不得作为定案根据，也不可能防止法官形成先入为主的判断。

③尤其当前，打击犯罪、维护社会稳定是首要任务，在审判程序中，鉴定意见认定的事实问题更加容易感染法官的心证，法官更加侧重于对实体真实的追求。

法官的心证过程，往往是在一定法律规范指导下的、有目的、有选择的证据组合过程，是先有结论（即使结论是暂时性的）、后有论证的过程。

④如此，司法实践中，法官对鉴定意见证据能力的否定往往首先会考虑其证明力的大小。

因此，明确区分证据能力和证明力、加强证据能力研究至关重要。

相信随着我国法治的发展，我国在证据体系的构建上将会顺应世界发展趋势，明确界定证据能力和证明力，构建一系列的证据能力规则体系。

三、公安鉴定意见证据能力存在的问题
公安鉴定意见在证据能力方面存在着很多问题。

如，鉴定人的适格问题，鉴定程序的问题，鉴定方法科学性的问题，鉴定意见的形式问题，鉴定人出庭的问题等等，既有证据能力实质要件方面的问题，也有形式要件方面的问题。

本文主要分析公安鉴定意见证据能力在形式要件方面存在的问题。

（一）鉴定机构和鉴定人不按照法律进行审核登记、公告
2005年《决定》明确规定省级人民司法行政部门负责司法鉴定机构、鉴定人员的审核登记和公告工作。

但是公安部随即发文，认为公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的范畴，⑤要
①龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第62页。

②陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第34页。

③陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第372-373页。

④秦宗文：《论心证的形成——以刑事案件为中心》，《南京大学法律评论》2005年秋季号。

⑤参见公安部关于贯彻落实《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知（公通字[2005]19号）。

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求公安机关鉴定机构和鉴定人一律不得到司法行政机关登记注册，并于司法部修订《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》后，自行发布公安机关的《两个办法》，对公安机关所属鉴定机构、鉴定人员自行审核、登记、管理。

为了维护法律的尊严，切实推进司法鉴定体制的改革，在中央政法委的协调下，2008年中央政法五部门联合下发了《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》，明确规定公安机关所属的鉴定机构、鉴定人员实行公安机关自行审核、管理，司法行政部门备案登记，鉴定机构向社会公告（多数省级司法行政网站仍然只能查询到社会司法鉴定机构，公安鉴定机构有无备案，备案后有无公开仍是未知数），鉴定人向所属部门通报。

最终，法律规定的司法行政部门负责鉴定机构、鉴定人员审核登记的管理职能发生了质的变化，占全国80%的公安机关鉴定机构由审核登记变为备案登记，只具有形式合法。

①
造成如此情况，源于公、检、法的鉴定机构究竟需不需要从原有部门剥离出来的争论。

公安机关主张不能剥离的理由主要有四个：一是国外侦查机关普遍设立鉴定机构；二是侦查机关自设鉴定机构，便于侦查的快捷、方便；三是侦查机关大量鉴定工作只是为了侦查需要，未作证据使用，这些材料涉及隐私，不利于交给社会鉴定机构；四是全部实行社会化鉴定后，鉴定质量得不到保障。

对此，《决定》最终保留了侦查机关的内设鉴定机构，但是必须接受省级司法行政部门的审核登记。

应当说，如此决定是充分结合当前中国实际考虑的。

公安机关置《决定》不顾，可能其主要原因就是鉴定机构人财物得不到保障，经不起司法行政部门的严格审核。

一些地方公安机关甚至都不能保证最基本的办案差旅费，更不用说添置装备，引进人才，这是回避不了的现实问题。

（二）绝大多数公安鉴定机构不开展CNAS认可
《决定》第5条明确规定，申请从事司法鉴定业务的，要有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验。

但是六年多来，公安机关鉴定机构申请CNAS认可的并不多，主要是一部分省级公安机关和省会市公安机关的鉴定机构。

一些地级市公安机关的鉴定机构甚至在通过CNAS认可的现场评审后，不再申请开展监督评审和复评审。

笔者认为，其原因可能有以下几个方面：一是开展CNAS认可需要大量的人力、财力投入，许多地方公安机关承受不起；二是在当前的司法实践中不开展CNAS认可，法院并不否认鉴定意见的证据能力；三是能力验证实施方案仍然存在诸多不科学的地方，主要有能力验证项目在所属司法鉴定子领域的代表性问题，经验型鉴定项目能力验证的依据问题，能力验证项目中的技术方法问题等。

②（三）超越法律规定的范围开展鉴定工作
《决定》第7条明确规定:“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。

”从该条规定可以推定，公安机关设立的鉴定机构只能服务于侦查工作的需要，因而不能接受在刑事诉讼中承担其他职能，如起诉、审判职能的检察机关、法院的委托，更不能接受刑事诉讼专门机关之外的其他机构的委托。

但是公安机关却在内部通知③中明确规定：公安机关内部委托的鉴定，人民法院、人民检察院、司法行政机关、国家安全机关、军队保卫部门、其他行政执法机关、仲裁机构委托的鉴定，纪律监察机关委托的鉴定，公证机关和公民个人委托的非诉讼鉴定，通过指纹、DNA等数据库进行人体生物特征检索，提供有无犯罪记录查询等非诉讼鉴定等五种情形不在《决定》限制之列，公安机关鉴定机构应予受理。

如此规定，公安机关架空了《决定》对侦查机关鉴定机构接受鉴定范围的限制。

④
①郭华：《侦查机关所属鉴定机构和鉴定人备案登记问题的探讨》，2010年《中国司法鉴定》第1期。

②张斌：《论我国刑事鉴定项目CNAS认可的证据法定位》，《现代法学》2010年第4期。

③参见公安部关于贯彻落实《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知》（公通字[2005]19号）。

④陈永生：《中国司法鉴定体制的进一步改革——以侦查机关鉴定机构的设置为中心》，《清华法学》2009年第4期。

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如果说公安机关迫于人财物保障压力的情况而不能接受司法行政部门的审核登记，有情可原。

但是，公安机关严重超范围开展鉴定工作，用部门规章否定法律，是典型的权力扩张，其合法性、公正性更加会受到质疑。

（四）自侦自鉴、勘鉴不分、单人鉴定、甚至非鉴定人员参与鉴定
从当前发展趋势看，鉴定机构的独立性越来越受到重视，许多国家和地区都努力强化鉴定机构的独立性，甚至将鉴定机构从警察机关独立出来。

我国公安内设鉴定机构的独立性一直受到公众的质疑。

鉴定人与侦查人员属于同一部门，同样笼罩在破案的高度压力之下。

鉴定人在鉴定中容易受到侦查人员的“办案需要”而让鉴定活动跟着案情走，甚至千方百计地寻找符合侦查假设的依据，这无不潜伏着高度的危险性。

①在实践中，鉴定人与技术人员往往又是同一批人，受“命案必破”、“有广泛社会影响的案件快破”的影响，在重大案件发生后，市级乃至省级公安鉴定机构的鉴定人既参加勘查，与侦查人员共同参加案情分析、讨论制定侦查方案，又自己出具鉴定结论。

其中一些鉴定结论特别是法医鉴定结论，就是结合对犯罪嫌疑人的讯问情况、其他证据的查证情况而进行的鉴定。

同时，受侦查资源严重短缺的影响，基层公安机关鉴定机构往往是单人鉴定，甚至是聘请辅助人员从事DNA等仅需操纵仪器的鉴定工作。

这些鉴定结论更潜伏着高度的危险性。

笔者认为，实践中的这些做法应该受到严格禁止，其产生的鉴定结论不具备证据能力。

四、公安鉴定意见具备证据能力的完善
根据目前公安内设鉴定机构的运行情况，公安机关出具的许多鉴定意见都不具备证据能力。

因为公安机关内设鉴定机构的违法，从而大面积否定公安机关鉴定意见的证据能力，犯罪嫌疑人获得额外利益，没有任何过错的受害人利益受损，其正当性如何？②对此，笔者认为，当前应重点从公安机关鉴定的合法性方面来改变现状，从而推动公安机关内设鉴定机构真正走上可持续发展之路。

（一）改变鉴定在刑事诉讼中的传统定位
应对鉴定工作进行重新认识。

鉴定既可以作为侦查手段之一，又是证据收集的手段之一。

在侦查中，公安机关依然可以依靠自身技术部门的检验结果确定侦查方向，协助破案，但其检验结果不再是诉讼意义上的鉴定意见，不具有证据能力。

如测谎意见、达不到一定位点的DNA检测等鉴定意见都可以作为侦查的辅助手段，但不具备证据能力。

如要作为诉讼中证据使用的鉴定意见，只能由具有合法登记的鉴定机构中具有相关业务能力的鉴定人进行鉴定。

各地公安机关可以继续保留现有技术鉴定部门的运行方式，但只做侦查中的检验，其结果不做证据使用。

各省级公安机关可以结合实际，采取支持、投入等方式，按片选择条件较好的公安机关建立规范的鉴定机构，负责某区域的公安司法鉴定。

如此，既保证了侦查效率，又保证了鉴定的合法性。

法院也可严格依据《决定》对不具备证据能力的鉴定结论进行排除。

（二）完善鉴定人出庭制度
鉴定的社会化容易导致那些缺乏职业道德的鉴定人或者没有鉴定资格的鉴定人因受到利益的诱惑违法作出鉴定。

同时，侦查机关自侦自鉴、自勘自鉴也引起社会大众的强烈质疑。

从法庭审判程序来加以制约和限制，变得越来越重要。

而法官很难单纯从书面鉴定中发现鉴定人的资格、鉴定过程、鉴定事项中存在的问题。

新《刑诉法》第187条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

政法部门要对该条款进行正确解释和执行，对鉴定意见有异议时，鉴定人出庭应是原则性规定，人民法院认为鉴定人不必要出庭
①陈龙鑫：《对公安机关司法鉴定体制改革的理性思考》，《中国司法鉴定》2010年第5期。

②陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第167-171页。

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只能是特例。

从英美法系国家看，基于传闻证据排除规则的制约，证人一般情况下必须亲自出庭作证；从大陆法系国家看，基于直接言辞原则的限制，鉴定人一般负有出庭的义务，并就鉴定结论意见的证据能力接受控辩双方的质证和辩论。

①因此，在新《刑诉法》实施后，鉴定人出庭应是常态现象。

并且只有鉴定人真正公开了鉴定的全过程，才有可能从根本上遏制鉴定程序性违法的种种现象。

（三）充分利用好专家证人制度
新《刑诉法》第192条规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

专家证人出庭陈述意见，这是监督鉴定人合法开展鉴定的有效举措。

在具体操作上，要考虑专家证人与鉴定人同时出庭，并允许互相就鉴定全过程进行提问。

如果专家证人并不与鉴定人同时出庭，只是简单就鉴定意见的结论提出意见，相信这种意见很有可能只是流于形式。

（四）制定统一的鉴定技术标准体系
针对某些可以统一标准的鉴定项目，司法部应结合CNAS能力验证实施方案，制定统一的鉴定技术标准体系，主要包括以下内容：
1．制定较完善的鉴定标准基本准则，主要包括鉴定标准制定、修改的程序和方法，鉴定标准运用的基本原则。

2．制定具体的鉴定标准。

针对在诉讼过程中常见而又没有相关国家或行业等标准的鉴定技术，积极组织人员收集资料进行科研探讨，在总结经验的基础上制定出切实可行的鉴定标准。

②不论是公安鉴定机构还是社会鉴定机构，不按照鉴定标准鉴定的鉴定意见不具备证据能力。

鉴定标准实行后，鉴定技术程序化、规范化，鉴定部门之间增加了可比性，从而提高了鉴定质量，也为与国际接轨创造了条件。

（五）构建完善的质量监控制度
实行司法鉴定鉴定人、复核人两级审核制度，鉴定人对鉴定意见负主要责任，复核人对鉴定意见负次要责任。

借鉴律师行业协会的做法，设立鉴定行业协会，所有鉴定机构、鉴定人均需参加行业协会。

行业协会每年对鉴定机构、鉴定人的鉴定情况进行通报，具体包括鉴定机构的状况、鉴定人的资质、鉴定的总量、鉴定意见的错误率、鉴定人违反程序鉴定的次数、超范围鉴定的次数、鉴定意见被法院排除证据能力的次数、鉴定人不出庭的次数等等。

司法行政部门则结合行业协会的通报情况，开展鉴定机构、鉴定人审核登记工作，对多次违规鉴定的，撤销鉴定资格，涉嫌犯罪的，交司法部门追究刑事责任。

[责任编辑：金晞]
①汪贻飞：《论鉴定结论的证据能力》，《中国司法鉴定》2008年第4期。

②刘瑛：《物证鉴定技术违规对鉴定结论证明力的影响及对策》，《中国司法鉴定》2005年第1期。

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