论渎职行为及其类型

论渎职行为及其类型

摘要：渎职行为，是《刑法》中渎职罪的重要内容。从根本上说，渎职犯罪是权力腐败的一种极端表现形式，是一种权力的异化和变质现象，其本质就是对权力运行与责任的背离。对渎职行为的类型加以研究，对于解决实际问题和理论困惑，具有一定的意义。

关键词：渎职行为渎职行为的类型

渎职行为，是《刑法》中渎职罪的重要内容。由于法律规定的概括和司法实践中问题的复杂，对于渎职行为的类型，刑法学界和实务界有多种不同认识。对渎职行为的类型加以研究，对于解决实际问题和理论困惑，具有一定的意义。

一、渎职行为的概念和本质

本文所说的渎职行为，是刑法意义上的渎职罪的视野中来展开的，因此，要理解渎职行为的概念，就要首先准确把握渎职罪的概念。

按照关于渎职罪概念的通说，渎职罪是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。［１］然而，当我们对法律规定和司法实践中反映出来的问题加以研究就会发现，国家机关工作人员在公务活动中所表现出来的总体上是滥用职权、玩忽职守两类行为，而徇私舞弊不是与滥用职权或者玩忽职守既并列又没有交叉关系的独立的行为方式，因此，渎职罪，我们认为是国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。从根本上说，渎职犯罪是权力腐败的一种极端表现形式,是那些以“公仆”自居的国家官员对人民赋予的权力的严重玷污和亵渎行为，是一种权力的异化和变质现象。渎职犯罪的本质，就是对权力运行与责任的背离。［2］基于此，我们认为，渎职行为，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守，妨害国家正常管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为

《刑法》上规定渎职罪，是为了保护国家机关的正常活动，以及公众对国家

机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖密切关联。国家机关的活动，是指各级国家机关执行国家职能、贯彻国家的法律、法规与政策的活动。这种活动除了必须具有合法性之外，还必须具有客观公正性，故国家机关的正常活动，实际上是指合法、客观公正地执行国家机关职能的活动。国家机关的活动是由国家机关工作人员具体实施，所以，公众信赖国家机关工作人员职务活动的客观公正性，这种信赖又有利于国家机关工作人员客观公正地从事职务活动。但国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关的正常活动，也侵犯了公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的依赖。正因为如此，一些国家的《刑法》将渎职罪规定为侵犯国家法益的犯罪。［3］

我们认为，《刑法》上的国家工作人员渎职犯罪，根本特征是渎职性。犯罪的发生，与主体所具有的权力和职务有着内在、必然的；在很多情况下，主体虽然是国家工作人员，也利用工作之便利进行了犯罪活动(如走私、偷税、抗税等)，但并不属于渎职犯罪，因为犯罪的发生与其职权的内容没有内在、必然的。

诚然，渎职行为作为一种社会现象，具有其自身属性。在现阶段，渎职行为表现为一定范围的权力蜕变现象，其外在表现是：权力官僚化和权力商品化。更进一步说，渎职行为往往具有与经济体制和社会结构双重转换时期特征相的特点。如伴随新旧体制转换，许多社会行为尚未通过法制形式得以严密规范，渎职呈现出较强的易发性特点；伴随改革的深化，渎职往往借改革之名滋长蔓延，具有很大的迷惑性特点；伴随市场经济的建立，渎职往往选择经济领域中供需矛盾突出的环节作为其钻营舞弊的场所，带有一定的聚集性特点；渎职滋生、蔓延的领域及表现形式，会随着客观情况的发展变化而不断转换和变化，具有多变性的特点等等。但无论渎职表现为何种形式，其根本属性，就是对公共权力的滥用，对公共信任的亵渎，造成公共利益的损失。而这，也正是腐败的特征，因此我们说，渎职就是腐败。［4］

二、渎职行为的类型

（一）现有的渎职行为类型的划分标准

渎职行为的类型的科学、合理的界定是建立在对现有的分类标准的认知和合理评析的基础之上，并结合司法实务认定渎职行为的需要。在我国刑法理论界中，关于渎职行为的类型的划分标准和内容有不同的观点。具体来说，渎职犯罪现有的划分标准和类型主要有以下几方面：

1.依照《刑法》对渎职罪采取的立法形式和法条的性质进行分类

根据此分类标准，渎职可分为普通渎职罪和特殊渎职罪。所谓普通渎职罪是指采取普通法条形式规定的渎职罪。此类渎职罪仅包括《刑法》第7条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪。所谓特殊渎职罪是指采取特别法条形式规定的渎职罪。此类渎职罪包括我国《刑法》第8条至419条规定的具体的渎职罪。［5］

2.依照渎职行为客观表现的不同进行分类

根据此分类标准，渎职行为可分为滥用职权型渎职行为、玩忽职守型渎职行为和徇私舞弊型渎职行为。一般说来，滥用职权型渎职行为，是指国家机关工作人员违反职责处理公务或者超越职权，违法处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。如：滥用职权行为、故意泄漏国家秘密行为、民事、行政枉法裁判行为、执行判决、裁定滥用职权行为、私放在押人员行为、滥用管理公司、证券职权行为、违法发放林木采伐许可证行为、办理偷越国（边）境人员出入境证件行为、放行偷越国（边）境人员行为、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童行为、阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童行为和帮助犯罪行为分子逃避处罚行为。

玩忽职守型渎职行为，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。如：玩忽职守行为、过失泄漏国家秘密行为、执行判决、裁定失职行为、失职致使在押人员脱逃行为、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗行为、传染病防治失职行为、环境监管失职行为、商检失职行为、动植物检疫失职行为、失职造成珍贵文物损毁、流失行为。

徇私舞弊型渎职行为，是指国家机关工作人员因徇私情、私利，故意违背事实和法律，不客观公正地履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其中，徇私行为和舞弊行为是犯罪行为不可分割的有机组成部分。有学者又将徇私舞弊型渎职行为分为两类：徇私舞弊滥用职权型渎职行为和徇私舞弊玩忽职守型渎职行为。［6］此类渎职行为包括徇私枉法行为、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行行为、徇私舞弊不移交刑事案件行为、放纵走私行为、放纵制售伪劣商品犯行为、徇私舞弊不征、少征税款行为、徇私舞弊发售发票折抵税款、出口退税行为、非法批准

征用、占用土地行为、非法低价出让国有土地使用权行为、违法提供出口退税凭证行为、商检徇私舞弊行为、动植物检疫徇私舞弊行为和招收公务员、学生徇私舞弊行为。

3.依照犯罪主体进行分类

根据我国《刑法》分则第九章的规定，渎职罪的犯罪主体是国家机关工作人