法律行为、对比分析

《法律行为制度的若干问题探讨》王利明《法律行为概念的再思考》窦海阳

法律行为是以意思表示为核心, 以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。易言之, 法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为

《民法通则》第五十四条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

选题：概念/制度：用社会科学的角度来理解，制度泛指以规则或运作模式，规范个体行动的一种社会结构。（王的内容提要部分：在讨论法律行为制度的内容构架时, 作者对该制度与债法总则、合同法总则的关系提出了自己的看法。）

法学研究的方法有多种，最常见的是：法解释学的方法；比较研究的方法；历史研究的方法；法经济学的方法；法社会学的方法。

1、比较研究的方法

所谓比较研究的方法，亦可称为比较法的方法。是指对不同法系、不同国家的法律或者法律制度进行比较，发现其异同及各自的优点和缺点的方法。

比较研究法就是对物与物之间和人与人之间的相似性或相异程度的研究与判断的方法。比较研究法可以理解为是根据一定的标准，对两个或两个以上有联系的事物进行考察，寻找其异同，探求普遍规律与特殊规律的方法。

2、历史研究的方法

即采用考订、训诂等方法研究历史上的法律和法律制度，也是法学研究常用的方法。法史学专业的学位论文，主要采用历史研究方法。其他专业的学位论文，如果属于制度型选题，历史研究方法是一种辅助性的方法，即可以采用历史研究方法研究该制度的产生、发展、演变。

如果对文章的研究方法有什么异议，请大家批评指正

论文写作存在着如何处理资料与观点的问题。资料是论文的基本素材，也是写作的基础。而观点则是论文的灵魂，是作者学术思想的表达。正确处理好资料与观点的关系，对于论文写作来说是一种非常重要的技巧。首先，资料对于论文写作来说是十分重要的，没有资料就难以完成一篇论文。我们在平时所说的科研活动，其中一项重要内容就是收集资料：收集资料的过程本身就是在从事某项科研活动。在一篇论文中，资料所占的比重是较大的;而一本著作，资料所占的比重更大。一篇论文上万字，不可能每句话都是作者自己的，实际上有大量的内容是他人的，是资料性的东西。

一篇论文要有论点，并且要对论点进行较为充分的论证。这里的论点也就是我在前面所说的观点，但仅仅提出观点是不够的，还要对观点进行有效的论证。对于一篇论文来说，论证是十分重要的，而论证的过程就是一个梳理的过程，也是一个说理的过程。没有论证的论点是武断的，而没有论点的论证是盲目的。

疑问？

两篇文章中都有关于法律行为和意思表示的讨论，而且两者都引用了萨维尼在《当代罗马法的体系》一文中的观点就是法律行为等同于意思表示。

法律行为概念的界定这一部分的第三个小标题：

总之, 我认为法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系, 以意思表

示为要素的行为。这一定义的特点表现在:第一, 这一定义并没有突出法律行为是一种合法行为, 当然, 这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件, 而只是要进一步的严格界定法律行为的合法性要件。所以, 在法律行为的生效要件中进一步明确法律行为的生效要件之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益或者社会公共道德”。这样, 实际上就严格限定了判断法律行为效力的标准。但合法性仅是法律行为的效力判断规则, 而非其本质构成。第二, 这一定义强调意思表示在法律行为中的重要意义, 意思表示乃法律行为之要素, 法律行为本质上是意思表示。法律行为可能是一个意思表示, 也可能是两个或多个意思表示相一致, 但绝不可没有意思表示。并且, 传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的, 法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此法律行为的概念中必须以意思表示为构成要件。第三,这一定义明确了法律行为是民事主体旨在变动私法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效的民事行为当事人对此也有一定的预期, 但其不能产生当事人预期的效果。所以民事法律行为并不是当事人随心所欲能够实现其任何目的的行为。如果当事人的意志与国家的意志不符合, 那么就不能产生当事人预期的法律效果。

《继承法》第二十五条

继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。

受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

在无权代理的情况下，《合同法》第 48 条第二款规定：

“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

是可以说在法律规定的情况下，意思表示并不是法律行为所必须的要件？

意思表示是法律行为的核心要素，但有些法律行为可能不仅仅由意思表示构成,它还可能包含事实行为等“其它法律事实”。

例如：《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和变更，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。

第二篇论文（窦海洋）

在第三个章节分别论述了私人自治与国家法律规制，并说明法律行为其实是由私人自治行为与国家法律共同运作形成，简要说明二者如何运作形成的法律行为？

私人自治构成法律行为的事实基础，先有私人自治而后出现法律规制。然后作者说，在经济领域和社会生活领域所进行的自治都是行为人在与他人的关系中进行的，法律行为并不能被认为是纯粹的某种个人能力的实施，而是一种为了与他人形成社会关系而脱离纯粹个人领域的行为，应当归属于社会性自治的现象之中。

私人自治允许民事主体按照自己的意愿在与他人的关系中调整自身的利益，但是这并不意味着个体可以随心所欲地形成法律关系。然后根据作者的观点，先由国家法律判定私人自治行为是否具有法律意义，再国家法律对法律行为担当最终裁决者的角色，根据其权威，通过一定手段对行为的具体内容进行评判，力求达到个人追求与法律追求的社会价值和目标相一致。缺少了私人自治行为，法律行为就没有了主体内容;缺少了国家法律，私人自治行为不仅无法上升到法律行为的层面，也产生不了法律效果，不具有法律上的效力。那么，受国家法律规制的私人自治行为就可以作为对法律行为的基本认识。