第四讲英美法系

• 说服力的先例只具有参考价值，不具有必须遵守 说服力的先例只具有参考价值， 只具有参考价值 的强制力，一般是： 的强制力，一般是： • 1、某些处于同一等级的基层法院的判决，彼此只 、某些处于同一等级的基层法院的判决， 具有说服力。 具有说服力。 • 2、枢密院司法委员会的判决对英国法院只具有说 、 服力。 服力。 • 3、美国高级法院和英联邦国家高级法院判决及英 、 联邦国家法院的判决彼此之间只有说服力。 联邦国家法院的判决彼此之间只有说服力。 • 4、判决中的附带意见只具有说服力 、判决中的附带意见只具有说服力。
二、普通法法系的主要特点
• （一）以英国为中心、英国普通法为基础 以英国为中心、 • 普通法法系在形成和发展过程中，是以英国为中 普通法法系在形成和发展过程中， 放射式。 心向世界各地输出的。在传播方式上呈放射式 心向世界各地输出的。在传播方式上呈放射式。 • 在普通法系，英国普通法是基础，英语是普通法 在普通法系，英国普通法是基础， 传播的媒介和工具， 传播的媒介和工具，英联邦是加强成员国之间的 联系和维持统一的纽带。 世纪特别是二战以来 世纪特别是二战以来， 联系和维持统一的纽带。20世纪特别是二战以来， 美国在世界的重要地位， 美国在世界的重要地位，使其与英国法成为普通 法法系的核心。 法法系的核心。
• （二）普通法法系的分布 • 普通法法系是伴随英国近代以来对外侵略和殖民 统治逐渐形成和发展起来的， 统治逐渐形成和发展起来的，它的成员分布于世 界各地。例如： 界各地。例如： • 欧洲：英国（苏格兰除外）、爱尔兰； 欧洲：英国（苏格兰除外）、爱尔兰； ）、爱尔兰 • 美洲：美国（路易斯安那州除外）、加拿大（魁 美洲：美国（路易斯安那州除外）、加拿大（ ）、加拿大 北克省除外）； 北克省除外）； • 大洋洲：澳大利亚、新西兰； 大洋洲：澳大利亚、新西兰； • 亚洲：印度、马来西亚、新加坡、香港； 亚洲：印度、马来西亚、新加坡、香港； • 非洲：冈比亚、尼日利亚、加纳、肯尼亚、乌干 非洲：冈比亚、尼日利亚、加纳、肯尼亚、 赞比亚； 达、赞比亚；等
• 19世纪以前，法学教育不是由大学承担， 世纪以前，法学教育不是由大学承担， 世纪以前 而是采取行会式的职业学徒制。在英国， 而是采取行会式的职业学徒制。在英国， 由伦敦律师工会负责法律职业者的培训。 由伦敦律师工会负责法律职业者的培训。 学徒跟随业务熟练的律师学习， 学徒跟随业务熟练的律师学习，培养解决 实际问题的能力。 世纪中期开始 世纪中期开始， 实际问题的能力。19世纪中期开始，英美 大学教育迅速发展。美国废除学徒制， 大学教育迅速发展。美国废除学徒制，大 学承担法律教育的任务。 学承担法律教育的任务。但这种教育不同 于大陆法系的法学教育。 于大陆法系的法学教育。
• 目前，大陆法系开始重视司法先例，普通 目前，大陆法系开始重视司法先例， 法法系重视法典，怎么看待这个问题？ 法法系重视法典，怎么看待这个问题？
• 民法法系的判例，从严格意义上还不是普 民法法系的判例， 通法法系意义上的判例法。 通法法系意义上的判例法。 1、它们是法院根据法典确立的原则引申和发 根据法典确立的原则引申和发 、它们是法院根据法典确立的原则 展出来的， 展出来的，而不是普通法法系的判例法无 须以法典或者法规为基础。 须以法典或者法规为基础。 2、它们是对制定法的补充，只是在制定法缺 、它们是对制定法的补充， 对制定法的补充 乏明确和详细规定时才发挥作用。 乏明确和详细规定时才发挥作用。 3、没有正式确立遵循先例的原则 、没有正式确立遵循先例的原则。
• 判决理由是指对该判决具有决定意义的重要事实 和适用于该事实的法律规则， 和适用于该事实的法律规则，有时它被明确地表 述在判决的词句中，有时它寓于判决的字里行间， 述在判决的词句中，有时它寓于判决的字里行间， 不容易找到。 不容易找到。 • 这就需要经验和技巧。判决中不重要的事实和法 这就需要经验和技巧。 律陈述则是附带意见， 律陈述则是附带意见，法官必须把本案的事实与 法律问题同先例的事实和法律问题相比较， 法律问题同先例的事实和法律问题相比较，这就 称为“区别的技术” 称为“区别的技术”。 • 假若两案的判决理由完全相同，先例对该案具有 假若两案的判决理由完全相同， 绝对的拘束力；如判决理由有差异， 绝对的拘束力；如判决理由有差异，法官可以通 过扩大或缩小解释引申出与先例不一样的规则； 过扩大或缩小解释引申出与先例不一样的规则； 如无先例可遵循，法官可以创造出新的先例。 如无先例可遵循，法官可以创造出新的先例。
• 普通法法系的法典和大陆法系的法典具有区别： 普通法法系的法典和大陆法系的法典具有区别： 1、普通法系的法典在体系上和结构上缺乏系统性 、普通法系的法典在体系上和结构上缺乏系统性 和逻辑性，许多条文前后重复甚至矛盾， 和逻辑性，许多条文前后重复甚至矛盾，大都不 过是对以前制定法的汇编。 过是对以前制定法的汇编。 2、在普通法法系国家，一个法典的颁布，并不意 法典的颁布 、在普通法法系国家，一个法典的颁布， 味着该领域存在的法律失去效力 效力。 味着该领域存在的法律失去效力。在大陆法系国 新法颁布意味着以前同类法律自然失去效力。 家，新法颁布意味着以前同类法律自然失去效力。 3、在普通法法系，法典的适用受到法官解释的限 、在普通法法系， 只有法官加以适用，它们才是真正的法律。 制，只有法官加以适用，它们才是真正的法律。 由于传统，法官们经常把法典置于一旁， 由于传统，法官们经常把法典置于一旁，而依照 判例法处理案件。在大陆法系国家， 判例法处理案件。在大陆法系国家，法官必须忠 实地恪守法典规定。 实地恪守法典规定。
• 遵循先例原则：下级法院受上级法院判决的约束，某些上级法院受自 遵循先例原则：下级法院受上级法院判决的约束， 己先前判决的约束。 己先前判决的约束。 • 在英国主要表现为： 在英国主要表现为： • 1、上议院判决对英国所有下级法院具有约束力；其先前判决对自己 、上议院判决对英国所有下级法院具有约束力； 具有拘束力。 年后有变化“ 具有拘束力。1966年后有变化“如他们呢认为合适，可以脱离自己 年后有变化 如他们呢认为合适， 先前的判决” 先前的判决”。 • 2、上诉法院的判决读自身和所属下级法院具有拘束力。 、上诉法院的判决读自身和所属下级法院具有拘束力。 • 3、高等法院一名法官所做的判决对下级法院具有拘束力，但对高等 、高等法院一名法Baidu Nhomakorabea所做的判决对下级法院具有拘束力， 法院内部其他法官不具有拘束力，只有说服力。 法院内部其他法官不具有拘束力，只有说服力。 • 这一原则在美国没有那么严格。 这一原则在美国没有那么严格。 • 1、联邦最高法院和州最高法院均不受自身先例的拘束。 、联邦最高法院和州最高法院均不受自身先例的拘束。 • 2、涉及州法院管辖的事务，州下级法院只遵守本州法院的先例。 、涉及州法院管辖的事务，州下级法院只遵守本州法院的先例。
• （三）体系庞杂，缺乏系统性 体系庞杂， • 判例法是一个复杂的体系，判例汇编不仅 判例法是一个复杂的体系， 使内行人也望而生畏。 使内行人也望而生畏。 • 原因是由于缺乏系统分类造成的。 原因是由于缺乏系统分类造成的。 英美法系国家不承认公私法的划分。 英美法系国家不承认公私法的划分。没有对 法律部门进行分类。 没有民法部门， 法律部门进行分类。如，没有民法部门， 而是分为财产法、契约法、侵权行为法等， 而是分为财产法、契约法、侵权行为法等， 它们彼此分立。 它们彼此分立。 • 为什么缺乏系统的分类？（见备注） 为什么缺乏系统的分类？（见备注） ？（见备注
• （二）以判例法为主要表现形式 • 判例法是法律的主要渊源。 判例法是法律的主要渊源。 • 判例是指法院先前对具体案件所作的判决。判决一经生效， 判例是指法院先前对具体案件所作的判决。判决一经生效， 是指法院先前对具体案件所作的判决 便对该案件的当事人发生效力。 便对该案件的当事人发生效力。 • 但是在普通法法系的国家，一项判决还具有特殊的意义， 但是在普通法法系的国家，一项判决还具有特殊的意义， 不仅队特定案件具有直接的效力， 不仅队特定案件具有直接的效力，而且成为为后来法院处 理相同或类似案件所应遵循的先例。 理相同或类似案件所应遵循的先例。 • 从而每一类相似的案件判决都形成了前后相联系的链条。 从而每一类相似的案件判决都形成了前后相联系的链条。 但是联系这种链条的要素不是判决本身而是判决中蕴涵的 法律规则。它是先前同类判决中所含法律的继续， 法律规则。它是先前同类判决中所含法律的继续，又是未 来类似案件判决的法律基础。通过这种方式， 来类似案件判决的法律基础。通过这种方式，形成了具有 特色的判例法体系。 特色的判例法体系。
• （三）普通法法系形成的原因和特点（见备注） 普通法法系形成的原因和特点（见备注） • 1、英国法在域外的传播是与英国对外殖民贸易、军事征 、英国法在域外的传播是与英国对外殖民贸易、 服和殖民统治过程相联系的。 服和殖民统治过程相联系的。 • 2、英国是最早实行宪政的国家，其法律具有较多的民主 、英国是最早实行宪政的国家， 因素、法治精神和较弱的对商品经济发展的适应性， 因素、法治精神和较弱的对商品经济发展的适应性，这样 的法律为殖民地社会所需要的。 的法律为殖民地社会所需要的。 • 3、由于各殖民地在社会条件和文化传统诸方面存在极大 、 的差异，英国输出法律上采取了不同的方式。 的差异，英国输出法律上采取了不同的方式。 • 4、同民法法系的形成相比，普通法法系中的判例体系、 、同民法法系的形成相比，普通法法系中的判例体系、 推理方法、复杂的程序和独特的概念术语， 推理方法、复杂的程序和独特的概念术语，使其在向外传 播中遇到了更大的困难。 播中遇到了更大的困难。 • 5、接受以判例法为特征的英国法，不象接受欧洲大陆法 、接受以判例法为特征的英国法， 国家的法典那样容易。 国家的法典那样容易
• 先例的拘束力和说服力 先例的拘束力和说服力 拘束力是指该先例具有必须遵守的强制力 是指该先例具有必须遵守的强制力， 拘束力是指该先例具有必须遵守的强制力，有关法院不能避 开它。 开它。 但是在一项具有拘束力的判决中， 但是在一项具有拘束力的判决中，并不意味着所有的内容都 具有拘束力。 具有拘束力。 在一项判决中，可分为“判决理由” 附带意见” 在一项判决中，可分为“判决理由”和“附带意见”。
• （四）重视经验和实际应用，法学教育的 重视经验和实际应用， 职业学徒式” “职业学徒式” • “法律的生命是经验，而不是逻辑”（霍 法律的生命是经验，而不是逻辑” 姆斯） 姆斯） • 强调是经验和法律的实际应用，而不是逻 强调是经验和法律的实际应用， 辑和抽象的概念和原则。 辑和抽象的概念和原则。
第四讲 普通法法系 （一）
一、普通法系的形成
• （一）普通法法系与普通法 • “普通法”一词具有不同含义： 普通法”一词具有不同含义： • 1、在广义上，指12世纪以后通行于英格兰的法律，它是在中央集权 、在广义上， 世纪以后通行于英格兰的法律， 世纪以后通行于英格兰的法律 下形成的，由国王领导下的国家法院统一加以适用， 下形成的，由国王领导下的国家法院统一加以适用，区别于英格兰领 主法院适用的习惯法，也区别于适用于特殊阶层和行业的商人法。 主法院适用的习惯法，也区别于适用于特殊阶层和行业的商人法。 • 2、在狭义上，指12世纪以后由英格兰皇家法院所创立、适用和加以 世纪以后由英格兰皇家法院所创立、 、在狭义上， 世纪以后由英格兰皇家法院所创立 发展的判例法。从表现形式上和产生途径上， 发展的判例法。从表现形式上和产生途径上，它区别于来自立法机构 的制定法。 的制定法。 • 3、从比较法的角度，泛指以英格兰法为基础，以判例法为主要渊源 、从比较法的角度，泛指以英格兰法为基础， 的国家或地区的法律制度， 的国家或地区的法律制度，相对于以制定法特别是编纂法典为特征的 民法法系国家或地区的法律制度。 民法法系国家或地区的法律制度。 普通法法系是一个以英格兰普通法为基础而形成的世界性法律体系， 普通法法系是一个以英格兰普通法为基础而形成的世界性法律体系， 是当代世界法系之一；美国法在其中占有重要地位，故又称英美法系。 是当代世界法系之一；美国法在其中占有重要地位，故又称英美法系。