论行政不当和行政违法

论行政不当和行政违法

近年来，国家制订了大量的法律、法规，社会主义法制有了长足的发展，推进了依法行政和依法治国的进程，对社会主义建设起到了积极的作用。但是，有法不依、执法不严的现象依然存在，在行政机关表现为行政违法行为。目前，在我国各级行政机关,都在不同程度上或多或少的存在这种或那种行政违法现象,每一个行政管理领域、每一个部门都或多或少地有行政违法行为。在行政法中，行政违法和行政不当是行政主体承担行政责任的前提和根据，这两个行政行为很容易被混淆。什么是行政违法？什么是行政不当？这两者之间有什么区别呢？

行政违法是指行政主体及其执行公务的人员在行政管理过程中，违反行政法律规范的行为。其具有以下特征：一、行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为。行政违法不是一种违纪行为，而是一种违反法律规范的行为。二、行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。较之犯罪行为，行政违法行为对社会的危害程度轻微。行政违法违反的是行政法律规范，犯罪违反的是刑事法律规范，依法追究不同的法律责任。三、行政违法是承担行政法律责任的行为。

行政不当也称为行政失当，指行政主体及其执行公务的人员，在执行行政管理过程中作出的行政行为合法但不合理。依据行政合理性原则的要求，行政行为不仅要合法，还应合理，符合法律的目的和精神。由于行政自由裁量权的存在，使行政主体所作出的行政行为，虽然没有违反行政法律规范的羁束规定，但在内容上和客观事实上不合理，违反了立法的真正目的和意图，违反了法律上的公正、公平的精神。

以上仅仅从概念上看，行政违法和行政不当最大的不同就在于其合法性上。例如，针对行政机关不作为或乱作为不能及时受到追究的问题，北京市在2007年制定了《北京市行政执法责任追究办法》（以下简称《办法》），明确划分出28种需要追究责任的行政违法行为。这意味着，行政执法部门及其行政执法人员如果违法执法，将被追究行政执法责任。其中，执法人员违法执法情节严重的，将被取消行政执法资格。那么具体来看，它们的不同当然还远不止这个，两者之间有较大的差别。

从行政违法分布状况及表现来看,我国行政违法现象具有多样性和复杂性特点,如:公安行政违法、工商行政违法、税务行政违法、教育行政违法、城建行政违法等，具体表现在:行政越权、行政侵权、滥用职权、行政不当等诸多行政违法现象。这都严重影响了政府行政机关在群众心中的形象，恶化了党群关系。造成行政违法的原因是多种多样的，本文就是从违法成因上进行深入、细致的分析，透过表面现象，挖掘其本质，并针对违法成因提出了一些防治对策，希望能通过有效防治来减少行政违法的发生，从而达到“依法行政”直至“依法治国”的境地。

在行政违法行为中，根据表现方式把行政违法行为分为如下几种：（一）行政失职。行政失职是指行政主体未履行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体的行政职权是行政主体必须履行的法定职责。行政主体本身无权放弃自己享有的行政职权，放弃行政职权意味着放弃自己的法定职责，必须承担相应的法律责任。其具体的表现就是行政主体负有法定的作为义务却没有履行。但如果这种没有履行的行为是由于客观原因不能履行则不构成行政失职。比如警察追捕逃犯，在追捕的过程中警察被打成重伤，逃犯当着他的面抢劫过往行人，警察无法制止，则不属于行政失职。（二）行政越权。行政越权是指行政主体超越法定职权范围作出的行政行为。不管行为人实施行政行为时的动机、目的是否正当、合法，也不论主观上是故意还是过失，是恶意还是善意，只要其行为在客观上超越了法定职权的范围，就构成行政越权。（三）行政滥用职权。行政主体滥用职权是在其职权范围之内进行的。行为人

在主观上必须出于故意，过失不构成滥用职权。客观上表现为行政主体不正当地行使行政权力。这里所说的不正当行使行政权力指不符合社会公共利益的要求或虽然符合社会公共利益的要求但不符合法律授予该项权力的目的。（四）事实依据错误。事实依据错误是指行政主体据以作出行政行为的事实根据不合格的一种行政违法行为。例如无中生有，以不存在的事实作为依据作出的行政行为；事实误会，将甲事实认定为乙事实，以乙事实作为依据作出的行政行为；作为依据的事实虽然确凿但是不全面、不充分等等。（五）适用法律、法规错误。适用法律、法规错误是指行政主体在做出具体行政行为时，适用了不应适用的法律、法规，或没有适用应该适用的法律、法规的违法行为。例如，行政主体在没有明文法律、法规作为依据的情况下作出的行政行为；本应适用甲法律、法规，结果适用了乙法律、法规；适用法律、法规条款错误等等。（六）程序违法。程序违法就是行政主体违反行政程序法律规范的行政行为。（七）行政侵权。行政侵权是指行政主体不法侵害相对人合法权益而依法必须承担行政赔偿责任的行政行为。

行政不当的法律特征在于：一、行政不当以合法为前提。行政不当是行政行为在合法范围内的失当，而不是在合法范围外的失当。二、行政不当侵害了行政关系的合理性。也就是说，行政不当只发生在自由裁量行为中，不发生在羁束行为中。

根据行政自由裁量权的范围和内容可以对行政不当作如下分类：

一、根据行政自由裁量权的范围不同的分类

（一）主体不当。指行政主体及其工作人员所选择的行政法律关系的另一方不当；

（二）时间不当。指行政主体及其工作人员实施某一行政行为所选择的时间不当；

（三）地点不当。指行政主体及其工作人员实施某一行政行为所选择的地点不当。

二、根据行政自由裁量权的内容不同的分类

（一）权利赋予不当。这里又包含两种情况，一种是权利赋予对象不当，当权利主体有权把某一权利赋予另外几个人其中一人时必须做出恰当的选择。另一种是权利赋予量不当，例如，某民政局给甲、乙两户发放救济金，根据困难程度和有关规定可以在2000元至5000元之间进行选择，结果困难程度大的甲得到了2000元，程度小的乙却得到了5000元，则明显属于行政不当。

（二）义务科以不当。这里也包含两种情况，一种是义务科以对象不当，另一种是义务科以量不当。

案例：1996年4月25日，刘太婆在襄樊市公证处办理了208号遗嘱公证书，把两间房屋留给大女儿卞女士，委托东街居委会干部朱某、张某执行。之后，她将房产证等交由卞女士保管。2004年7月15日，刘太婆去世。同年8月27日，执行人张某公布遗嘱公证书，称房产归卞女士等7人共有。卞女士事后才知，这是2002年5月28日公证的遗嘱，公证书序号为320号。为解决鸳鸯遗嘱和鸳鸯公证书问题，卞女士频繁找襄樊市公证处、襄樊市司法局交涉。2005年5月30日，襄樊市公证处决定维持320号遗嘱公证书，卞女士不服提出行政复议。当年7月15日，襄樊市司法局作出复议决定，维持襄樊市公证处的决定。卞女士不服，向襄城区法院提出行政诉讼。

襄城法院审理查明，襄樊市公证处在办理320号遗嘱公证书时存在下列问题：没特殊情况，仅有1名公证员办理公证；遗嘱为手写体，没采取打印形式；遗嘱中有两处错别字、修改之处未经遗嘱人盖章或按手印确认；公证员代拟遗嘱、当事人用盖章方式代替签名未记入谈话笔录。这些违反了相关规定，属严重违反公证程序。襄樊市司法局在作出维持襄樊市公证处320号遗嘱公证书的决定中，适用法律、法规错误。为此，襄城法院判决：撤销襄樊市司法局\(2005\第01号司法行政机关行政决定书，责令其对卞女士的申诉重新作出行政决定。襄樊市司法局因行政作为不当败诉。

自此，我们可以看出，行政违法行为是违反行政合法性原则的行政行为，行政不当行