司法协助

参考文献：

[1]淳于闻编：《2011国家司法考试教材一本通：国际私法·国际经济法·国际法》，中国法制出版社2010年版

[2]杨帆：《三校名师讲义：国际法·国际私法·国际经济法》，中国检察出版社2007年版

[3]杨帆：《2011年律政保成提高阶段三国法讲义》，未公开出版，内部资料

司法协助概说

一、内涵（体系表）

二、司法协助途径

1、外交途径：请求国司法机关→本国外交部→被请求国外交代表→被请求国主管司法机关→当事人

2、使领馆途径：请求国司法机关→本国驻外使领馆→被请求国司法机关→当事人

3、法院途径：请求国法院→被请求国法院→当事人

4、中心（央）机关途径：请求国司法机关→请求国中央机关→被请求国中央机关→被请求国司法机关→当事人

三、拒绝协助事由

1、怀疑文件真实性

2、超越职权范围

3、违背公共利益（主权、安全、公共秩序、基本利益）

4、法律禁止

四、中国规定

1、法律规定

（1）国际条约

A、1986 《承认及执行外国仲裁裁决公约》

B、1991 海牙《关于向国外送达民事或商事诉讼文书或非诉讼文书公约》（1965）

C、1997 海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》

（2）双边协助协定、区际安排

（3）国内法律：民诉+司法解释

2、协助范围：民诉260--263

3、协助途径：条约→外交+三特殊

4、法定程序：我国法律+不违反我国法律的外国请求的特殊程序

国际司法协助

（一）文书送达

（1）向外送达：

对象：在我国领域内没有住所的当事人

民诉法245条规定的七种送达途径：条约、外交途径、使领馆（对象限于中国人）、（有权之）诉讼代理人和代表机构、分支机构和业务代办人、邮寄（对方允许，6个月）、公告（其他方式不能适用，6个月）

最高人民法院于2006年8月22日起实施了《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》

A、第三条：直接送达

B、第四条：向该诉讼代理人送达

C、第五条：向被授权代表机构送达

D、第六条：双边协定优先于海牙公约

E、第十条：其他适当方式

F、第七条：不能送达的认定

G、第十三条：合法送达的认定

（2）外国向我国送达：

A、依条约送达；

B、外交途径送达；

C、外国驻华使领馆可以向该国公民送达。

《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院关于执行该公约的司法解释：

A、送达途径：外国法院→该国驻华使领馆→司法部→最高人民法院→有关人民法院→受送达人

B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本

C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书

（二）域外取证

国际常用的域外取证方式：

①代为取证：我国在条约的基础上接受此种取证方式。

②使领馆取证：我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施。

③特派员取证：我国原则上不允许

④当事人或诉讼代理人自行取证：我国原则上不允许

域外证据的证明：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

公证—并—认证或条约约定的其他证明方式

（三）外国法院判决的承认与执行

1、程序三说：

A、形式审查发执行令（我国）

B、实质审查发执行令

C、重新起诉（无条约且无互惠，我国用此）

2、条件：

（1）一般条件（《民诉法》第267条、第268条）

A、有双边司法协助协议或互惠关系

B、法院有管辖权并且判决已生效

C、不违反我国公共秩序

D、外法院程序公正

F、外法院判决合法取得

E、无诉讼竞合

（2）例外：离婚判决的承认与执行

法律依据：1990年《最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》、1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》以及1999年《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》（法律条文规定及体系表）

主要内容：A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础

B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容

3、《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》：威海实例

（四）外国仲裁裁决承认与执行

法律规定：民诉、《仲裁法》+《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958《纽约公约》：我国1986加入，1987、4、22生效）

1、我国承认外国：民诉267+《纽约公约》

执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院

程序：当事人申请——2个月内裁定——裁定承认的6个月内执行完毕

裁定不承认的，报高院审查

高院仍然裁定不承认的，报最高法审查

特别提示：

A、对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认

和执行。

C、我国对《纽约公约》两项保留：

a、互惠保留：我国只对另一缔约国领土内做出的裁决适用该公约；民诉法与条

约冲突时，条约优先。

例：缔约国对非缔约国的裁决的承认要求中国协助时（？）

b、商事保留：我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系

所引起的争议所作的裁决适用公约的规定。

2、外国承认我国：

A、外国为《纽约公约》成员国：

我当事人直接依约向外相关法院申请

B、外国非《纽约公约》成员国：

当事人→外相关法院（以双边协定或本国法律裁定）

区际司法协助

（一）区际文书送达

涉港：《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(1999)

涉澳：《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（2001）

涉台：最高人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》

港澳台：《最高人民法院关于涉港澳台民商事案件司法文书送达问题若干规定》（2009）

1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同：

送达途径的异同域外送达途

径（9种）

①国际条约；②外交途径；③使领馆（向中国人）；④诉讼代理人和

代表机构；⑤分支机构和业务代办人（经受送达人授权）；⑥邮寄（受

送达人所在国法律允许）；⑦公告（兜底方式）；⑧在我国领域出现

的受送达人或其法定代表人、主要负责人；⑨传真、电子邮件等方式

（能够确认收悉）

区际送达图

途径（涉港

澳为7种，

涉台为8种）

（1）域外送达的9种方式中，④-⑨种方式也适用于向港、澳、台的

送达；

（2）涉港、澳、台均可采用“委托送达”方式，但存在区别

（3）涉台送达还可采用“指定代收人”方式

送达细节的重要区别域外送达采用邮寄和公告方式的期限为6个月，而区际送达采用邮寄

和公告方式的期限为3个月

2、区际文书委托送达的异同：

涉港涉澳涉台

机构内地高院←→香港高等

法院

内地最高法→香港高等

法院

内地高院←→澳门终审

法院

内地最高法←→澳门终

审法院

内地高级人民法院←→

台湾地区有关法院

期限2个月2个月2个月

3、认定送达的方式（涉外和区际）

（1）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的；