论我国侦查权的性质

争鸣 法学2005年第9期

论我国侦查权的性质

———驳“行政权本质说”

●杨宗辉3Ξ

【内容摘要】　现阶段,在法制逐步完善与公众法律意识不断强化的社会背景下,我国原有的侦查程序体制已显出诸多弊病与不足,保障人权与提高效率成为了理论界与实务界研讨的共同主题,我国侦查程序的各个方面,都将面临重大的改革与调整。其中首先需要明确并统一认识的问题就是侦查权自身的性质,即侦查权究竟是属于行政权还是司法权。在这一点上,有学者从西方英美法系法学与权力理论中的行政、司法权的特点出发,主张我国的侦查权属于行政权,这种过于简单的归类不仅会造成理论体系上的混乱,而且其在改革中的实际应用更可能导致我国侦查体制乃至整个刑事诉讼改革步伐的倒退。辩明侦查权的性质,是合理规划整个侦查体制改革的起点。

【关键词】　侦查权　行政权　司法权　侦查权性质

关于侦查权的性质,无论立法上还是学术界的讨论中,都曾较为一致地将其定位为司法权。但在1996年刑事诉讼法修改之后,又开始了新一轮的争论,“侦查权本质上是行政权”或“侦查权性质上是行政权,但有一定司法化倾向”①的呼声越来越高。持“行政权本质说”的学者从不同的角度和出发点对侦查权的性质进行了定位,大致可以分为两种相逆的思路:一是对比行政权与司法权的不同特点,找出二者的不同属性,进而确定行政权涵盖侦查权;二是通过对侦查权自身特点的分析来说明侦查权的“行政性”。两种论证思路是合理的,但由于思维方式及角度上的偏差,导致了未能正确、客观地阐明侦查权的根本性质。本文拟列举支持该种观点的主要论据并逐一分析,试图找出其中的误区,进而提出确定我国侦查权性质的关键点。

一、对“行政权本质说”的质疑

有些学者通过展现行政权与司法权的差别,并结合侦查权的一些特点,得出了行政权涵盖或作者单位:中南财经政法大学公安学院。

Ξ

①参见毕惜茜:《论我国侦查权的性质》,《江西公安专科学校学报》2004年第2期;陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期;但伟、姜涛:《论侦查权的性质》,《国家检察官学院学报》2003年第5期。

基本上涵盖侦查权这一结论。他们认为,行政权具有主动行使性、职能倾向性、效率优先性,本质是执行,注重结果的实质性;司法权具有被动适用性、中立性、公正优先性,本质在于判断,注重过

程的形式性,①而侦查权的运行方式和程序具有行政权的特性。②即便暂时撇开这些认识本身

的不严密之处不谈,承认行政权与司法权之间存在这样一些区别,我们也应该看到,不对侦查权本身属性作深入考察而仅仅是依据其外部特征做出判断,不足以说明侦查权的本质。或许可以认为,从行政权与司法权之区分角度来探讨侦查权属性的学者们还犯了一个小小的逻辑错误:他们认为凡是与行政权有相同相似之处的都属于行政权,凡是与司法权有不同之处的都不属于司法权。

侦查权首先是一种权力。“权力”有两层涵义,即政治上的强制力量和职责范围内的支配力量。③可见,“强制、支配”是权力的共性,而不同权力的个性则表现为它属于“政治”上的一般性权力还是“职责”范围内的特定权力,如果是“职责”上的特定权力,又属于哪种“职责”上的特定权力。侦查权与我们一般泛泛而谈的“国家权力”、“政治权力”等概念不同,它是规范“侦查”这一国家职能行为的特定权力。考察侦查权的性质,关键在于侦查行为的职责范围和职责内容,而并非权力行使方式、运行程序等表面特征,这恰恰是“行政权本质说”所忽略的关键所在。

为了更清晰地辩明侦查权的性质,以下试对支持“行政权本质说”的几个主要论据逐一分析和辩驳:

命题一:,是管理权,司法权本质是判断权,而侦查权是执行、管理权。因此,侦查权是行政权。

这里的行政权是指将国家法律规定的职能目标在社会生活中加以实现的权力,其本质在于执行,是一种管理权,司法权则是指,对纠纷的事实以及法律的适用进行审查判断的权力,其本质是一种判断权。④我们对行政权与司法权的概念并无异议,但认为将侦查权归为“执行与管理

权”并不合适。

1.与侦查权同属于警察权力体系中的诸如治安行政管理权、消防管理权、特种行业管理权、户政管理权等,都是典型的行政管理权,它们都是由国家颁布的一系列针对特定领域的、相对独立的具体管理条例所赋予和确定的。在这些权力的行使过程中,有具体的章程、规定,有确定、明确的管理对象,公安机关只需严格按照管理条例规定的手段办法对确定的管理对象进行管制和约束即可,因此,我们可以说这些权力是执行、管理权。其中虽然也存在着公安机关相关部门对管制对象行为及相关法律事实的调查与判断,但这种判断体现的却仅仅是国家政府部门的行政意志,并且这些相关部门的职能行为是作为调整其特定范围内的社会矛盾的最终手段而发挥作用的。与之相比,侦查权并无管理权的特性。侦查工作是专门针对涉嫌触犯刑法的行为而展开

的调查工作,究其本质,只是国家对该类行为追究刑事责任的前置取证程序。⑤既然是属于国家

公权力对法律责任的追究行为,就应该归于司法。因为不论司法权的概念表述上有何种的差异,但司法始终离不开其本质内容———对法律责任的追究,“司法”从根本上说就是以法律责任的方

①②③④⑤值得注意的是,在刑事诉讼中,特定的国家机关作为刑事责任的主张方,是凭借着其公权力而参与到诉讼中来的,而这一公权力就是为了追究涉嫌犯罪行为而设立的,侦查权也就是其中的基础与组成部分。

毕惜茜:《论我国侦查权的性质》,《江西公安专科学校学报》2004年第2期。

引自《现代汉语词典》,商务印书馆1995年版,第948页。

但伟、姜涛:《论侦查权的性质》,《国家检察官学院学报》2003年第5期。

毕惜茜:《论我国侦查权的性质》,《江西公安专科学校学报》2004年第2期。

式而实施的公力救济。在侦查工作中,无论是其哪一方面的内容,最终的目标都是指向后续司法程序对刑事责任的追究,体现的是国家对刑事犯罪行为的谴责与否定,而不是所谓的“将国家法律规定的职能目标在社会生活中加以实现”。因此,虽然我国侦查取证责任主要是由独立于检察机关的警察机关之侦查部门来承担的,但它并不妨碍侦查权的司法性质。侦查权与行政权最明显的差别就是:各行政权之间是相对独立的关系,它们可以在各自的领域内独立发生作用、产生效果;而侦查权与后续的各司法程序之间具有不可分性,没有起诉、审判的可能性存在,侦查就不再成为侦查。

2.有学者明确将侦查权中的调查权与司法权作对比,认为调查权不同于司法活动的判断权,而只是一种收集证据、查找犯罪嫌疑人的“执行”过程。①这种观点没有正确认识“调查”与“判断”的本质及其相互关系。侦查主体对于案件事实的调查活动是基于什么而作出的?为的又是什么?这两个问题没有搞清楚,我们就不能轻易地下结论将调查与判断截然地割裂开。实际上,在我国的刑事诉讼过程中,侦查机关的调查活动绝不应被排除在公诉方或审判方的所谓“诉讼”活动之外的,我们不能将侦查程序仅仅只当作一种单纯的“执行”过程。在侦查权的运行过程中,调查和判断是互为基础的。一方面,侦查调查活动的每一步,都是基于侦查主体对案件事实的主观判断之上而实施的,这种判断是依据刑事实体法和刑事程序法的各方面要求而作出的。由于侦查主体的判断不具有终局效力(侦查终结除外),必须通过其他机关的判断和认可才能成为法律事实,

“预断”。侦查主体的判断与检察官、法官的判断有着形式和性质上的差异,但也有着承继关系。另一方面,调查也是判断的基础,尤其在侦查工作的后期阶段,侦查人员对于案件事实的整体性判断就正是依赖前期的调查工作所形成的。这种调查的最终目的,又是为刑事起诉程序和刑事审判程序中其他机关的判断作准备。无论这里的“判断”指的是哪个层面或阶段的判断,都与调查密不可分、融为一体。或许可以认为,调查本身就是一个判断的过程。

3.也有学者认为,侦查权中包含了对嫌疑人的强制措施,限制了其人身自由和权利,体现出了行政管理性,因而侦查权属于行政管理权。②该观点忽略了不同强制措施的不同性质,之所以治安行政处罚由治安管理条例规定,而刑事强制措施却由刑事诉讼法来规定,就是因为侦查程序中的刑事强制措施是为了保障侦查机关及其他机关的诉讼职责能够顺利实现,这与行政强制措施的设定有着根本区别。此外,通过权力中是否包含强制性手段来界定行政权与司法权,也是不科学的。审判权是公认的司法权,但是法官在审理案件的过程中,可以采取扣押、冻结、查封等手段来对证据材料进行调查核实,可以对庭审过程中妨害法庭秩序的行为予以警告、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留直至依法追究刑事责任。

综上,不管是侦查活动中的“专门调查活动”还是“有关强制措施”都不能被用来说明侦查程序的行政管理性。所引论据过于狭隘地看待了司法权,将司法权仅仅看作是人民法院的审判权。笔者认为,除了人民法院直接适用法律进行判断的权力属于司法权以外,为了这种判断作准备的、以其为目标的其他一系列权力也应当归为司法权,这样才不会割裂“侦查———起诉———审判”的内在联系,不会得出“行政参与司法”的结论。侦查主体的判断与法官的判断之间的区别,在于侦查主体无权直接适用刑法,但是侦查主体的判断中却必须要包含着基于刑法的判断,必须要考

陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期。

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②陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期。