论香港、澳门特别行政区的条约缔结及适用

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2000 年 12 月 第 4 期( 总第 6 期)
福建政法管理干部学院学报 丘志乔: 论香港、澳门特别行政区的条约缔结及适用
Dec. 2000 NO. 4(百度文库Sum NO. 6)
本法!第一百五十三条第二款、澳门基本法!第一百 三十八条第二款对此作了明确规定: ∀ 中华人民共和 国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适
收稿日期 2000- 06- 21
作者简介 丘志乔, 女, 华南师范大学政法系讲师, 在职 硕士研究生。
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2000 年 12 月 第 4 期( 总第 6 期)
福建政法管理干部学院学报 丘志乔: 论香港、澳门特别行政区的条约缔结及适用
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员国、高度自治区也有一定的缔约能力。# [1 ] (452 )同时 也符合 香港基本法!、澳门基本法!的规定( 见本文 后面的论述) 。因此, 香港特区、澳门特区享有部分 缔约权的法律依据是 香港基本法!、 澳门基本 法!。两部基本法第十三、十四条规定, 两特区的国 防和外交事务, 即外交和国防权, 依法由中华人民共 和国政府的管理。所谓香港特区、澳门特区享有高 度自治权, 一是体现在特区对内的关系方面: 两部基 本法第十六至二十条均规定, 两特区享有行政管理 权、立法权、独立的司法权和终审权; 中央政府所属 各部门、各省、自治区、直辖市及其在特区派驻的机 构和人员不得干预特区政府根据基本法自行管理事 务。二是体现在对外关系方面, 享有除外交和国防 事务以外的非政治领域的缔约权。两部基本法第十 三条第三款规定, 中央人民政府授权香港特区、澳门 特区依据基本法 ∀ 自行处理有关的对外事务#, 具体 的内容在 香港基本法!第一百五十一条、澳门基本 法! 第一百三十六条作了规定: 两特区可以经济、贸 易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域 以∀ 中国香港∀ 、∀ 中国澳门#的名义, 单独地同世界各 国、各地区及有关国际组织保持和发展关系, 签订和 履行有关协议。根据两部基本法的上述规定可以看 出, 香港、澳门特区的缔约权与国际法主体的缔约权 相比呈现如下特点: 1、两特区不是国际法的主体, 依 据 维也纳条约法公约!, 原则上不具有缔约能力, 不 享有缔约权。2、两特区行使的部分缔约权是经中华 人民共和国中央政府授权, 依据 香港基本法! 第一 百三十三条、第一百五十一条、澳门基本法!第一百 三十三条的规定除国防和外交事务以外的缔结有关 协议的缔约权。3、关于两特区缔结的有关条约之批 准问题, 两部基本法并未作出规定。根据 维也纳条 约法公约!的规定及世界各国的实践, 条约的批准权 属于一国的立法机关。因而, 以 ∀ 中国香港#、∀ 中国 澳门# 的名义缔结的条约将面临由特区政府批准和 全国人大批准的选择。根据我国宪法第六十七条、 第八十条以及 缔结条约程序法! 第七条、第九条的 规定, 有六类条约: ( 1) 友好合作条约、和平条约等政 治性条约; ( 2) 有关领土和划定边界和条约、协定; ( 3) 有关司法协助、引渡的条约、协定; ( 4) 同中华人 民共和国法律有不同规定的条约、协定; ( 5) 缔约各 方议定必须经批准的条约、协定; ( 6) 其他须经批准 的条约、协定( 目前主要是指领事条约和有关国籍等
二、国际条约在香港特区、澳门特区的适用问
题
关于条约的适用, 在时间范围上, 1969 年 维也 纳条约法公约! 第二十八条规定了 ∀ 条约不溯及既 往# 的原则; 至于条约适用的空间范围, 1969 年 维 也纳条约法公约! 第二十九条规定: ∀ 除条约表示不 同意思, 或另经确定外, 条约对每一当事国之拘束 力及于其全部领土。# [3]香港、澳门回归后, 有关国际 条约在香港特区、澳门特区适用的情形主要有三
民事诉讼程序公约!, 1956 年的 儿童抚养义务法 律适用公约!, 1961 年 关于未成年人保护机关的权 利和法律适用公约!, 1961 年 取消要求外国公文书
认证公约! 和 1965 年 民商事司法和司法外文书送 达公约!等 [6 ]。另一种是英国、葡国同其他国家签订 的双边条约协定而适用于香港、澳门, 如英美间的 多种双边协定: 1950 年的 英美共同防御互助协 定!、1951 年的 英美共同安全协定! 和 1971 年的 英美引渡条约! [ 4]; 又如葡国 1882 年 7 月 12 日和 1884 年 6 月 5 日与法国签订的 关于无人继承财产 处理协议! [7 ]。再有一种是英国以香港的名义缔结的 仅适用于香港的条约协定、葡国以澳门的名义缔结 的仅适用于澳门的条约协定, 前者如 1973 年的 国 际纺织贸易协定!; 后者如 1960 年的 国际海上人命 安全公约! [ 8]。这些条约是否仍可继续适用于香港、 澳门特区, 应区分为两种情况: 一是在香港、澳门回 归前, 我国外交部与香港、澳门作出适当安排, 向条 约其他各缔约国声明了该条约继续适用于回归后
由本文前面的论述可知: 香港、澳门回归后, 香 港特区、澳门特区具有一定的缔约能力, 享有一定 的缔约权。回归前, 香港、澳门以自己的名义缔结或 参加的国际条约包括多边条约、单独与外国缔结的
双边协定。前者如香港 1957 年参加的 世界卫生组 织公约! 1969 年参加的 亚洲发展银行协议!、1986 年参加的 关税贸易总协定!; 澳门参加的 澳门与 欧洲经济共同体贸易及合作协定! 等。后者如香港 分别与美国、瑞典、芬兰等国签订的短期性质的双 边商贸协定 [4 ], 澳门分别与美国、越南、西德等国签 订的空中运输协定 [5]。回归后, 不管内地是否已参 加, 均可继续适用于香港特区、澳门特区。 香港基
用#; ∀ 中华人民共和国尚未参加但已适用于澳门的 国际协议仍可继续适用#。诚然, 此类国际条约必需 经中华人民共和国发表声明, 回归后, 可以 ∀ 中国香 港#、∀ 中国澳门# 的名义作为条约的独立缔约方, 继 续适用此类条约。又据 香港基本法!第一百五十一 条的规定: ∀ 香港特别行政区可以经济、贸易、金融、 航运、通讯、文化、体育等领域以%中国香港& 的名义, 单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和
发展关系, 签订和履行有关协议#; 澳门基本法! 第 一百三十六条也有类似的规定。由此可见, 香港特 区以∀ 中国香港# 名义、澳门特区以∀ 中国澳门# 的名 义缔结参加国际条约亦是有法律依据的。当然, 有 关国防、外交领域的条约, 因与基本法的规定相互抵 触, 不得在香港、澳门特区继续适用, 一律由中国中 央人民政府负责处理。
中图分类号 D927: D99
文献标志码 A
香港、澳门回归祖国后, 关于香港特别行政区、 澳门特别行政区( 以下简称特区) 的条约缔结及适用 问题是国际法学理论和实践亟待研究的重要课题, 本文拟对此作初步探讨。
一、国际法主体的缔约权与香港特区、澳门特区
的缔约权
( 一) 国际法主体的缔约权 缔约权在本质上是一个国内法概念, 国际法上 的缔约权, 是指在国家、国际组织等国际法主体之 中, 特定机关或机构行使代表该国际法主体缔结条 约的职能的权限。 [ 1]我国著名国际法学家王铁崖教
( 二) 香港以 ∀ 英国属土# 身份、澳门以∀ 葡国属 土# 身 份适 用的 国际 条约 在香港 、澳 门特 区是 否继 续 适用的问题
这类国际条约有三种类型: 一种是英国、葡国参 与缔结和批准的多边条约, 在附加特别领土适用条 款后施及于香港、澳门。如英国 1965 年参与的 解决 投资争端公约!, 1970 年的 专利规则公约!, 1973 年 的 电报电话规则! [4 ]等; 又如葡国批准的 1954 年
种: 一种是香港、澳门以自己的名义缔结或参加的 国际条约; 另一种是香港以 ∀ 英国属土# 身份、澳门 以∀ 葡国属土# 身份适用的国际条约; 再有一种是中 国已经或将来缔结、参加的国际条约。对此, 笔者认 为应区分不同的情形予以对待:
( 一) 香港、澳门以自己的名义缔结、参加的国 际条约在香港特区、澳门特区是否继续适用的问题
至于此种情况中的多边条约能否直接适用于香
港特区 ( 澳门特区) 与同是条约缔约方的的中国大 陆, 笔者认为, 显然不行。原因在于, 香港、澳门回归 后, 香港、澳门特区与中国大陆同属于中华人民共和 国的领土范围, 他们之间的关系是一个主权国家范 围内的国内关系, 如果继续适用国际条约加以调整, 既不符合国际条约的实践, 也违反我国反对把香港、 澳门问题国际化的立场。笔者认为, 解决此问题的 根本原则是坚持、贯彻落实 ∀ 一国两制# 制度和体现 ∀ 高度自治# 的精神; 具体方法则可以考虑让香港特 区、澳门特区与中国大陆通过签定相互协议, 把条约 当中各方认可的内容转化为本地法等途径予 以解 决。
事项的条约) 是我国法律明文规定需要国内批准 的, 且除少数具有全国意义的重要条约之外, 不需 全国人大批准, 但可在国务院备案, 备案并不影响 条约的生效。对此, 笔者以为, 对于两特区各自以 ∀ 中国香港#、∀ 中国澳门# 名义缔结的条约 ( 根据两 部 基本法! 的规定, 这些条约是除了国防和外交等 涉及国家主权之外的条约) , 鉴于目前 基本法! 的 有关规定只是一般原则, 并未明确确定应该由特区 政府立法机关抑或是全国人大批准的具体情形, 为 了真正贯彻、落实 ∀ 一国两制# 制度, 体现 ∀ 高度自 治# 的精神, 只要这类条约不涉及国家主权问题, 由 特区政府立法机关批准, 报全国人大备案即可。但 从长远来看, 着眼于今后司法工作的实践需要, 该 问题亟待立法给予具体、明确的规定。
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福建政法管理干部学院学报 The Journal of Fujian Institute
of Political Science & Law
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论香港、澳门特别行政区的条约缔结及适用
丘志乔
( 华南师范大学, 广东广州 510631)
由该组织的章程予以规定。 ( 二) 香港特区、澳门特区的缔约权 香港、澳门在回归之前, 均不是独立的政治实
体, 没有单独缔结国际条约的权利, 缔约权、条约批 准权分别属于英国、葡萄牙。但香港、澳门在经贸等 非政治领域则享有一定的自主权, 如可以英国、葡 萄牙管治地区身份作为单独关税区参加 关贸总协 定!, 香港通过英国代表团参加 多种纤维协定!, 澳 门与欧共体签订 澳门与欧洲经济共同体贸易及合 作协定! 等。香港、澳门回归后, 根据 中英联合声 明! 第三条第二款、 中葡联合声明! 第二条第二款 的规定及根据 香港基本法! 第十二条、 澳门基本 法! 第十二条的规定, 香港特区、澳门特区是直辖于 中 央人 民政府 的 享有 高度 自治 权的 地方 行 政区 域。[3]因此, 他们也不是国际法的主体。但是, 根据中 华人民共和国法律并经中华人民共和国中央政府 授权, 香港特区、澳门特区可以行使部分缔约权, 既 符合国际法的规定 ∃∃ ∃ ∀ 现在为国际法所承认的国 际法主体有国家、政府间国际组织和争取独立的民 族, 除了以上国际法主体具有完全或不完全的缔约 能力以外, 国际法还承认某些非主权实体如联邦成
授主编的 国际法!教科书中, 条约的概念被表述为: ∀ 条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确 定其相互间权利义务的一致的意思表示。# [2]因此, 原则上只有国际法主体: 包括国家、政府间的国际组 织和争取独立的民族才有缔约条约的主体资格 ( 即 具有缔约能力) , 才享有缔约权。一个具备缔约能力 的国际法主体要缔结国际条约, 即实际实现缔约能 力, 还必须通过该主体的内部法律或规则规定具体 的职能部门来行使缔约权而完成。对于国家而言, 这通常是宪法调整的事项。至于国际组织, 则一般
摘 要 港、澳回归后, 关于香港、澳门特别行政区的条约缔结及适用问题成为国际法学理论和实践
亟待研究和解决的重要课题。本文首先分析国际法主体的缔约权与不属于国际法主体的香港、澳门特别行
政区能享有部分缔约权的法律依据及其特点; 然后分三种情形具体探讨了条约在香港、澳门特别行政区是否
适用的问题。
关键词 香港特别行政区 澳门特别行政区 缔约权 条约适用