习惯法与国家法的冲突和互动

习惯法与国家法的冲突和互动

梁莎莎

(郑州大学,河南郑州450001)

摘　要:习惯法是中国固有法资源的重要组成部分,在中国乡土社会有着深厚的文化根基,发挥着独特的价值

功能。在中国法治建设中,习惯法与国家法有其冲突的一面,也有其一致性,应寻求习惯法与国家法的相互妥协与合作。

关键词:习惯法;国家法;冲突;互动

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:100824916(2006)0420034203

Study about the conflict and cooperation between the customary laws and the national laws

L I A NG Sha 2sha

(Zhengzhou University,Zhengzhou 450001,China )

Abstract:Being a part of rescourse of Chinese I ntrinsic Laws ,the Cust omary La ws have s olid cultural f oundati ons in

Chinese Native country and p lay a particular r ole .There are not only conflicts but interati on bet w een the Cost omary Laws and Nati onal La ws in the comp r om ise and cooperati on bet w een the Cust omary La ws and the Nati onal La ws .

Key words:the cust omary la ws;the nati onal la ws ;conflict ;cooperati on

近代以来,在我国法治现代化建设过程中,普遍存在着对传统的民间习惯法重视不够的现象。相反,对西方的某些法律却推崇有加,甚至西化,然而许多中国人并不习惯这样的法律。从目前情况看,国家制定的有些法律往往是悬空的,只有部分国家法在少数基层社会有影响,而多数尚未深入人心,只是形式上进入了中国乡土社会,导致在许多地方出现了法律规避现象。在法治资源多元化的趋势下,单靠国家法完成社会秩序的调整几乎是不可能的,出自“精英文化”的“大传统”必须与作为人类学家所说的“小传统”分工合作,才能完成对整个社会秩序的调整。因此,如何对待与利用本土资源,如何构建习惯法与国

家法的良性互动,是中国法治建设中一个重要课题。1　习惯法与国家法

1.1　习惯法的概念关于什么是习惯法,学术界众说纷纭,认识不一,归纳起来主要有以下四种观点:

第一种观点认为,习惯法是国家认可的法,即习惯法指国家认可和国家强制力保证实施的习惯,是法的渊源之一[1]

。这种观点将习惯法等同于国家法,他只承认上升为国家法的习惯法,否认那些未被国家认可却生存在民间的习惯法。事实上,还有大量的用于规制民间社会习惯及行为方式的法虽未被国家正式认可。这种观点显然缩小了习惯法的范围。第二种观点认为,习惯法就是传统的习惯和风俗。秋浦曾在《鄂伦春社会的调查》中这样写道:“鄂论春人在长期的原始共产主义生活中,很自然地形成了一整套的传统习惯,也就是我们所说的不成文的习

惯法。”[2]

这种观念混淆了习惯法与习惯的区别,扩

大了习惯法的范围。法具有分配权利义务功能,而普通习惯只是生活的常规化、行为的模式化,不属于规

范权利义务范畴。另外,习惯法通常具有习惯不具

有的权威性、强制性。美国人类学家霍贝尔在其专著

《原始人的法》中,曾批评过习惯法就是习惯的观点,收稿日期:2006209211

作者简介:梁莎莎(19812),女,河南焦作人,郑州大学法学院硕士研究生,主要从事民商法研究。

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43・第16卷　第4期信阳农业高等专科学校学报

Vol .16No .42006年 12月Journal of Xinyang Agricultural College

Dec .2006

“照字文解释,这意味着陶瓷制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外人们的全部习惯都是法律。”[3]

第三种观点认为,习惯法是准法规范。“准”就是比照,就是和某类事物差不多,准法规范虽具有类似于法的特征,但不是严格意义上的法。这一观点无疑把习惯法排斥在法的范围之外。

第四种观点是从社会学和人类学的角度出发,站在法律多元化的立场上提出来的。具有代表性的是梁治平先生的观点,即习惯法乃是这样一套地方性的规范,是在平民长期生活和劳作过程中逐渐形成,被用来分配乡民之间的权利和义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网中被予以实施[4]。

综上所述,习惯法是与国家法并列的一种知识传统,是国家法之外的另一种法治资源,是规制民间社会权利义务的一种“活法”。

1.2　国家法的概念

相对于习惯法的概念而言,学者们对国家法的认识较为一致,即国家法是由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的,反映统治阶级意志的规范系统,具有规范性、强制性、阶级意志性和物质制约性。由此可见,国家法是与阶级、国家紧密相联的,是统治阶级意志的体现,是由国家强制力保障实施的,其目的就是要维护有利于统治阶级统治的社会秩序。

2　习惯法与国家法的冲突

2.1　习惯法的地域性与国家法的普施性

一般而言,习惯法出自特定的社会区域,并为一定社会区域的社会成员所遵守,它的适用范围有限,只在一定的地缘关系圈、熟人圈内管用,一旦超出了这一范围,在陌生人圈内则很难适用。而在市场经济条件下,交往与交易往往是跨地域、跨国界的,交易双方并不熟悉,适用的往往是国家法。因此,习惯法的地域性与国家法的普施性,在实施过程中相冲突在所难免。

2.2　习惯法的非正式性与国家法的正式性

大量的民间习惯法是以不成文的形式出现的,这些习惯法大多未被国家认可,主要依靠情感和舆论保障实施。在相对封闭的区域内,习惯法虽被全体社会成员所遵循,甚至其效力并不亚于国家法,但它的不成文性、不确定性,往往让人们有一种雾里看花的感觉。“自然法”一般有各说各有理的感觉与困惑,或者说它有一种“道常无为,而无不为”的感觉[5]。而国家法具有严格的制定程序和表现形式,其确定性是显而易见的。

2.3　习惯法的传统性与国家法的现代性

在传统的中国乡村,乡民们在长期的生活、生产实践中形成的用来规制他们利益冲突的习惯法等,深深地扎根于乡民们的内心深处,并世世代代流传下来。在乡土社会中不会先期自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的习惯。而近现代中国的法治进程是一个“变法图强”的现代化过程,法律以西方为模式对社会秩序重新构造。现代化在一定意义上就是要对传统习惯进行改造,而深深扎根于民间的习惯法所具有的顽强的生命力,必然在一定程度上排斥国家法的渗透。

3　习惯法与国家法的良性互动

3.1　习惯法与国家法的互动关系

习惯法与国家法的冲突在多元化的社会中是无法避免的。在中国乡土社会,习惯法与国家法的冲突不是一个简单的排斥、改造过程,而是一个妥协与整合的过程。习惯法所具有的独特价值,可以与国家法一道共同建构当代中国的法制架构。习惯法与国家法之间可以彼此渗透,如国家法中的许多概念如典押、回赎、找贴等均来自于民间习惯法,并且由国家法的认可而得到了迅速发展。国家制定法律只有建立在本国法治资源基础上,只有建立在对民间习惯法的充分调查研究的基础上才能为广大人民所接受,才能成为现实生活中的“活法”。同时,习惯法作为法律多元化现象的一种表现形式,是有别于国家法的另一种知识传统。文化不能有高低之分,同样,不能简单地用一种“精英文化”的“大传统”去否定另一种“小传统”的文化。事实上,习惯法在中国乡土社会有的远比国家法更具有亲和力,并发挥着独到作用。例如,滇西北的彝族至今仍沿用着传统的示标习惯法,作为保护森林、严禁砍伐放牧的“警标”,人们极少违反。有些地区的神山、神水、神树,实际上起到了保护生态的作用。

3.2　习惯法与国家法的互动模式构建

3.2.1　立法方面

首先,在立法前要进行习惯法调查。民国初期,国民党政府就曾为了立法进行过大规模的民事习惯调查。日本民法典的编纂根植于本土,建立在广泛地习惯调查基础上。立法者只有身体力行,考察民情,尊重民间习惯,才能创建出人民认可的法律;其次,对在民间广泛流行的习惯法应予以认可,并使之上升为国家法的高度。然而目前,中国立法在进行现代化改造过程中,仅仅定位在大城市这一层面上,严格地讲,它在文字上像一部城市人的法。目前,民间社会秩序很大程度上仍然由传统习惯法调整,例如“定婚”,在民间是一个广泛流行的习惯,并且一定程度地渗入到了城市。对于定婚的效力,民间有一套广泛的规则,

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