浅谈反垄断法适用除外制度

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，是指国家为了维护经济运行效率、提高国民经济竞争力、保护社会整体利益、保障市场经济健康发展，通过以反垄断法为核心的相关法律规定，对某些特定行业或领域中的垄断不予禁止的法律制度。适用除外制度在本质上是反垄断法的目标与其他经济、社会目标协调的结果。

一、反垄断法适用除外制度存在的理论基础

合法垄断理论是伴随着反垄断法理论的不断完善而出现的。毋庸置疑，当初反垄断法的理论俱是围绕着“竞争理论”，即围绕垄断的可责难性和保护自由竞争的必要性展开的。这反映了19世纪末到20世纪初垄断资本主义的实际状况。然而，现代经济生活纷纭复杂，人们对竞争和垄断的相互关系以及垄断的作用有了新的认识：(1)竞争对经济的发展并非无懈可击。首先，竞争中的企业为了降低成本，获取最大的利润，很可能降低产品的安全性以牺牲社会利益，同时造成诸如环境污染等“外部不经济”；其次，竞争中的企业为了战胜竞争对手，往往利用非正当竞争手段，导致社会道德沦丧；其三，过分的竞争会使消费者无所适从，在选择商品上花费大量的精力财力，造成社会成本的浪费。(2)对垄断的可责难性的质疑。传统的反垄断法是建立在“垄断的可责难性”的基础上，然而现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态，并无当然的可责难性。首先，企业之所以能够取得垄断地位，绝大多数是自由竞争机制的直接结果，通常归因于经营策略的成功和科技进步，因而其本身未可厚非；其次，在实践中，认定企业在相关市场中的支配地位和对竞争的实质影响是异常困难的，甚至有理论认为即使在寡头垄断下的市场状态同样存在竞争；再次，并无任何实践经验表明，垄断性市场结构必然导致产量限制和社会经济的低效益，甚至有的学者通过计算说明垄断所造成的生活福利损失小到可以忽略不计；最后，在某些成本巨大且市场回报率低的产业中的生产商必须实现足够大市场规模及市场占有，才能获得合理的利润（这一规模便称为“最低效益规模”），因此一些企业通过协议限制相互间的竞争，以期形成规模效益，这于社会也是有利无害的。从上述的竞争与垄断理的变迁过程可以得出这样一个结论：竞争并非全部是有利的，垄断并非全部是有害的，因而合法垄断的存在确有其合理性。

二、反垄断法适用除外的确认与立法体例

（一）反垄断法适用除外的确认原则

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

本身违法原则与合理原则都存有不足，具有相对性、互补性，不能代替对方成为唯一的确认原则。本身违法原则具有以下不足：①美国法院从未对本身违法的范围作出界定，本身违法的解释受制于法院的不同解释。②即使对规则所包括的行为详细地进行了定义，当事方和法院仍不会同意有关的行为的性质与效果。③本身违法的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定完善。④如果一组竞争者以本身违法行为作为辅助手段使竞争者的数目扩大，提高竞争，从而获得更大的公共利益，而运用的行为是辅助的和合理的，同样会被法院宣布为非法。合理原则的不足在于：①不确定性。合理原则的运用会使商业企业面对更为增加的不确定性；不知哪个协议或行为是非法

的。②高额的费用，依反托拉斯法程序进行的彻底调查、费用非常高。这使得现代司法制度中，完全以合理原则为确认原则的标准是不现实的。③冗长的期间。反垄断法中的举证规则运极其麻烦，有的长达数十年。④复杂的判断。合理原则的运用，对法院要求过高，使法院不得不研究与协议有关的经济、社会变化，这要求法官是“全能型”的，但事实上这是不可能的。随着反垄断法的规制对象由结构主义向行为主义的转变，合理原则也逐渐具有了优先地位。另一方面，由于垄断本身的不确定性以及随着新经济的发展，垄断将成为市场经济的常态，合理原则将越来越多地运用于实践中。

（二）反垄断法适用除外的立法体例

反垄断法适用除外制度可以规定于下列三种法律之中：

1．反垄断法典。直接规定于反垄断法之中，即在反垄断法中专章或专节规定反垄断法的适用除外，如日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》第6章、德国《反限制竞争法》第2～8条以及我国台湾地区的“公平交易法”等法律专门规定了适用除外的领域及行为。

2．专门的适用除外法。制定专门的反垄断适用除外法，对适用除外制度进行详细而系统的规定，等。

3．其他专门性法律。在其他专门性法律中明确规定反垄断法的适用除外条款，如日本的《保险业法》、《关于中小企业团体组织的法律》、《农业协同组合法》、《批发市场法》、《仓库业法》、《道路运输法》等。

另外，不少国家与地区同时使用上述两种形式的立法体例，最常见的方式是在反垄断法中对适用除外作了原则性规定的同时，又在其他法律中对反垄断适用除外作具体规定。也有同时采用上述三种立法体例的情况，例如，日本既在《禁止垄断法》的第六章对反垄断法的适用除外作了专门规定，又通过了单行的《适用除外法》和其他专门性法律，如《中小企业团体组织法》、《农业协同组合法》和《保险业法》等。

三、反垄断法适用除外制度的范围

反垄断法适用除外的范围，是对可以获得豁免的行为和状态的界定。这些行为和状态从形式上看，已构成了垄断，需要适用反垄断法；但根据适用除外制度的基本原则，实质上不具有垄断的危害性（甚至有益于经济发展），所以可以排除适用反垄断法。从各国反垄断立法来看，适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三，法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四，行为因适用除外而取得合法性。

一些发达国家的反垄断法对适用除外制度的范围也作了较为详细的规定。从各国反垄断法立法来看，适用除外制度主要包括以下几个方面：

（一）自然垄断行业

自然垄断行业是指存在规模报酬递增效应的行业。在这种行业中，产品或服务的边际成本低于平均成本，从而导致长期成本曲线下降，因而，由大企业独占市场比导入竞争机制更能有效利用资源。形成自然垄断的原因主要有：①某种特定自然条件的约束。这种约束可能抬高其他企业的进入壁垒，如有效获得和使用资源能力，较大开采规模等，都有可能导致产业的市场容量有限，从而不适宜于自由进入。②一定技术条件的制约。这种制约往往迫使原有为数不多的供给者形成某种形式的卖方联合，实现规模经济。③固定成本的沉淀性。即某些行业的固定资本由于有很强的长期使用的性质，折旧需要时间，同时又很难将这些设备转用于其他用途。自然垄断主要存在于公用事业领域，涉及供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业。这些