第四章 国际私法的主体

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例如,2000年《中华人民共和国外资企业法》第5条规 定:“国家对外资企业不实行国有化和征收,在特殊情 况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照 法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”该法第17条 更明确规定“外资企业依照国家有关税收的规定征税, 并可以享受减税、免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所 得税后的利润在中国境内再投资的,可以依照国家规定 申请再退还投资部分已缴纳的部分所得税税款。”
内外国籍冲突:内国国籍优先 国籍积极冲 突的解决 取得在先的国籍优 先(既得权保护) 数个国籍冲 突 取得在后的国籍优 先(变更国籍自由) 住所或惯常居所地 国籍优先(关系较 密切)
国 籍 冲 突 的 解 决
国籍消极冲 突的解决
当事人的住 所地 当事人的居 所(无住所)
“实际国籍”优先 (最密切的联系)
3、种类
(1)根据受惠的边数,可分为互惠(双边受 惠)和不互惠(单边受惠) 前者是指各缔约国之间相互给予最惠国待遇;
后者是指缔约一方根据条约义务单独给予缔约 另一方以最惠国待遇。
(2)根据受惠的条件,可分为有条件的(美国式) 和无条件的最惠国待遇。(欧洲式) 前者是指缔约国给予另一缔约国最惠国待遇,应 以最惠国(第三国)给予施惠国同样权利为条 件。 后者则是指凡缔约一方将新的优惠给予第三国时, 也自动而且无偿地给予缔约他方。
3、住所冲突的解决 (1)住所积极冲突的解决 如发生内国住所与外国住所间的冲突,以内国 住所优先,而不论其取得的先后; 如发生外国住所与外国住所间的冲突,异时取 得的,一般以最后取得的住所优先。同时取得的, 一般以其居所或与当事人有最密切联系的那个国 家的住所为其住所。
引例 张某遗产继承案
• 中国公民张某系北京市居民,1988年大学毕业后 自费赴日本留学深造,1994年在日本东京大学毕 业并取得博士学位,毕业后一直在日本定居并工 作。2003年张某因病在日本去世,生前并未留有 遗嘱。张某去世后其妻刘某(中国公民)变卖了 在日本的全部财产,携女儿回国定居。其后张某 的父母向刘某提出,要求获得张某的部分遗产, 遭到刘某的拒绝。张某的父母遂向北京市某基层 人民法院提起诉讼,要求按照中国继承法的规定, 作为第一顺序继承人参与遗产的分配。
4、适用范围 (了解) 最惠国待遇适用范围通常根据两国之间的关系 和经济情况加以确定。一般的适用范围包括: (1)国家之间的商品、支付和服务往来;(2) 国家之间交通工具的通过;(3)彼此的公民 和法人在对方定居、法律地位和营业上的活动; (4)彼此的外交代表团、领事代表团、商务 代表团的特权和豁免;(5)著作权、专利权 和商标权的保护;(6)判决和裁决的义务。
第四章 国际私法的主体
通过本章的学习,你将: ——理解外国人民事法律地位的基本制度及其应用 ——了解自然人的国籍冲突,掌握在国际私法上的 解决方法 ——知道确定法人国籍的不同理论和方法 ——理解国家豁免的几种理论 ——掌握我国对国家豁免问题的立场
本章涉及的主要问题有:
一、外国人民事法律地位 二、自然人的国籍、住所冲突及解决方法 三、法人的国籍、住所冲突及解决方法 四、国家豁免的几种理论及我国的立场 五、国际组织作为国际私法关系的主体的特殊 性
5、例外
(1)一国给予邻国的特权与优惠;(如互免入境 签证、减免边贸关税) (2)边境贸易和运输方面的特权与优惠; (3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成 的特定地区的特权与优惠; (4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权 与优惠。(例如,欧洲联盟成员国间互相享有的 特权与优惠。北美自由贸易区国家间的各种优惠) (5)发达国家给予特定的发展中国家的优惠。
(3)外国人享有优惠待遇仅限于在条约或国内立 法中所规定的几个有限的领域内。 3、与国民待遇和最惠国待遇的区别(见教材)
普遍优惠待遇
1、含义 普遍优惠待遇是指发达国家单方面给予发展中国 家以免征关税或减征关税的优惠待遇。
1974年第29届联大通过了《各国经济权利与义务宪章》, 正式确立了普惠制。
2、特点: (1) 普遍的 (2) 非歧视的 (3) 非互惠的
最惠国待遇
1、含义 最惠国待遇(Most-favored-Nation Treatment) 是指给惠国承担条约义务,将它在贸易、投资、 航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予第 三国(最惠国)享受的利益、优惠、特权或豁免 同样给予缔约他方(受惠国)的一种待遇制度。
2、特点 (1)最惠国待遇的依据常常是一项双边或多 边条约的规定。 (2)受惠国取得施惠国给予任何第三国的优 惠待遇,无需向施惠国履行任何申请手续。 即最惠国待遇条款具有自动适用性。 (3)在最惠国条款中,一般都对最惠国待遇 的适用范围作出规定。即目前一般实行的是 有限制的最惠国待遇。
一、外国人民事法律地位
(一)外国人民事法律地位 的含义 外国人的民事法律地位, 是指外国人(外国自然人 和法人)在内国享有民事 权利和承担民事义务的法 律状态,是外国人在内国 从事民事活动的前提条件。
(二)外国人民事法律地位的几种制度 国民待遇制度
1、含义 国民待遇(National Treatment),又称平等待遇 制度,是指一国给予外国人(包括自然人和法人) 在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方 面享有不低于本国人(包括自然人和法人)的待 遇。 现代国家国内法中最早确立国民待遇原则的是 1804年《法国民法典》。法典第一章第十一条列 明:“外国人在法国享有与其本国根据条约给予 法国人的同样的民事权利”。
二、自然人
(一)自然人的国籍
自然人的国籍是指一 个人属于某一国家的 国民或公民的法律资 格。
《中华人民共和国国籍法》
• 第三条 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。 • 第四条 父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国, 具有中国国籍。 • 第五条 父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国, 具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在 外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。 • 第六条 父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出 生在中国,具有中国国籍。 • 第九条 定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国 籍的,即自动丧失中国国籍。
(二)自然人的住所
1、住所概述 所谓住所(domicile),是指一人以久住的意 思而居住的某一处所。从各国立法与学说来看, 一般都认为住所包含主客观两个构成因素,一 是在一定的地方有居住的事实,二是有在一定 的地方久住的意思。 居所,是指暂住或客居之地。
2、住所的冲突 住所的积极冲突和消极பைடு நூலகம்突
国籍冲突的原因示意图
生来取得 取得国籍的原因
血统主义 出生地主义 混合制 归化 国内法上的原因 婚姻 收养 领土割让 国际法上的原因
国 籍 冲 突 的 原 因
丧失国籍的原因
传来取得
国家归并
自愿丧失
申请出籍 选择
婚姻 非自愿丧失 收养
被剥夺
入籍
1、国籍的冲突 国籍的积极冲突和国籍的消极冲突
2、国籍冲突的解决 (掌握) (1)国籍积极冲突的解决 A.一个人同时既具有内国国籍,又具外国国籍时, 国际上的通行做法是按照“内国国籍优先的原 则”,以内国法为当事人的本国法。 B.当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时,如何 确定其本国法,各国的实践不一致,归纳起来主 要有以下几种做法:
2、特点
(1)当今的国民待遇原则上是一种互惠的待遇,但 并非一定以条约和法律上的规定为条件。一般以 对等为条件来防止内国公民在外国受到歧视。 (2)国民待遇仅就一般原则而言,并非在具体的民 事权利享有上外国人与内国人完全一样。 (3)当今的国民待遇的范围常在条约中作出限制。 这一制度的核心要求-内外国人待遇同 等,而不是看内外国人是否待遇同样。
优惠待遇制度
1、含义 优惠待遇(Preferential Treatment)是指某 国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一 种待遇。 2、特点 (1)在优惠待遇中,内国赋予外国自然人和法 人的优惠不仅第三国自然人和法人不能当然地 享有,甚至于内国自然人和法人也不能享有;
(2)优惠待遇可以通过国内立法或国际条约直接 赋予外国自然人和法人;
• 《中华人民共和国民法通则》第149条规定: 遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住 所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
• 根据日本法律,在法定继承中,子女为第一顺 序继承人,父母为第二顺序继承人,存在第一 顺序继承人时,配偶和第一顺序继承人共同继 承;没有第一顺序继承人时,配偶和第二顺序 继承人共同继承。
该《意见》第181条仅规定:“无国籍人的 民事行为能力,一般适用其居住国法律; 如未定居,适用其住所地国法律”。(国 籍消极冲突) 《国籍法》第6条 父母无国籍或国籍不明, 定居在中国,本人出生在中国,具有中国 国籍。第7条规定,外国人或无国籍人,愿 意遵守中国宪法和法律---可以经申请 批准加入中国国籍。
• (3)根据受惠的范围,可分为有限制的 和无限制的最惠国待遇 前者指施惠国给予最惠国的最惠国待遇是 在一定的范围内的,而不是包括经济贸 易的一切领域。 后者是指最惠国享受的最惠国待遇的范围 是不受任何限制的,涉及经贸的任何领 域。 目前,国际上通行的做法是采用 互惠的、无条件的、有限制的 最惠国待遇条款。
第一,以取得在先的国籍优先。 第二,最后取得的国籍优先。 第三,当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。 第四,与当事人有最密切联系国家的国籍优先。
(2)国籍消极冲突的解决
一般主张以当事人住所所在地国的法律为其本国 法,当事人无住所或住所不能确定时,以其居所 所在地国法为其本国法。
解决自然人国籍冲突的一般规则
• 《中华人民共和国民事诉讼法》第5条第 1款规定:“外国人、无国籍人、外国企 业和组织在人民法院起诉、应诉,同中 华人民共和国公民、法人和其他组织有 同等的诉讼权利义务。”
法学链接——税收待遇
税收待遇是外国人法律地位制度的一个重要构成部分。 “超国民待遇”——例如,1994年税制改革后,内外资企 业所得税的法定税率虽同为33%,但是税前扣除项目、 折旧速度以及减免税等方面仍然存在较大差距,以致于 近年来涉外企业的所得税实际负担率一般不到10%,享 受的税收优惠高达实征税款的2.3倍,约占按法定税率 计算应征税款的70%。而内资企业所得税的实际负担率 约为28%,原有的各种优惠经过清理整顿后范围大为缩 小,程度大为降低,相当于实征税款的17.86%,占按 法定税率计算应征税款的15.15%。 涉外企业的实际税 负普遍低于内资企业的实际税负。 次国民待遇 “无差别的国民待遇”
引例——A国潜艇撞沉B国货轮案
一艘A国潜艇在我国钓鱼 台附近撞沉了一艘B国货 轮。沉船的消息通知各托 运人以后,所有的托运人 都提出了赔偿要求,A国 海军部除中国一托运人 300多万美元的货物不予 赔偿外,对沉船及其他托 运人都给予了全部赔偿。 中国托运人不服,要求A 国海军照赔。A国海军部 认为潜艇属于军舰,享有 豁免权,仍拒不赔偿。后 经多次交涉,A国海军部 给予了赔偿。
法院地(住所、居所 不能确定时)
3、我国关于自然人国籍确定的立法(掌握)
不承认中国人具有双重国籍。 根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华 人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》 (以下简称《意见》)第182条规定:“有双重 或多重国籍的外国人,以其有住所或与其有最密 切联系的国家的法律为其本国法”。(国籍的积 极冲突)
不歧视待遇
• 不歧视待遇(Non-discriminate Treatment)是指有关国家约定互相不把 对其他国家或仅对个别国家所加的限制 加在对方身上,从而使自己不处于比其 他国家更差的地位。
• 1985年《中华人民共和国政府和丹麦王国 政府关于鼓励和相互保护投资协定》第3条 第4款规定:“缔约任何一方保证,在不损 害其法律和法规的情况下,对缔约另一方 国民或公司参股的合资经营企业或缔约另 一方国民或公司的投资,包括对该投资的 管理、维持、使用、享有或处置,不采取 歧视措施。”
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