德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突(一)

德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突(一)

关键词:德、日犯罪构成论体系刑法规范冲突

内容提要:犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突，即便再完美的理论体系也不应该“反客为主”。德、日犯罪论体系与我国《刑法》第13条、第14条、第22～24条、第25条规定的犯罪构成主要要件要素之间，存在不可调和的矛盾和冲突。移植德、日犯罪论体系，并不可取。一、犯罪构成理论的构建必须以刑法规范为基础

随着中外学术交流的日益频繁，国外特别是以德、日为首的犯罪论体系及相关理论不断被介绍到中国，引起了部分学者对我国传统四要件犯罪构成理论之利弊的反思。于是，四要件犯罪构成理论体系是维系还是重构，在中国刑法学界引发争议。特别是近几年来，犯罪构成理论之争似乎超越了学术研究的范畴，引起了较大的社会反响。主要原因在于：部分学者认为应当对四要件犯罪构成理论体系加以全面清理，并主张按照德、日刑法学三阶层犯罪论体系推倒重来。此外，“2009年5月，德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲，这在刑法理论与实务界引起了轩然大波，同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点”⑴。

主张重构我国犯罪构成理论体系的推倒重来论认为，我国传统犯罪构成理论体系主要存在以下不足：我国传统犯罪构成模式难以兼顾形式

判断与实质判断，侧重人罪规格，忽视出罪规格，不利于保卫社会和保障人权；传统犯罪构成模式缺乏层次性，难以反映动态的定罪过程，不但在体系上不完整，缺乏逻辑，还容易扩大某些犯罪范围，陷入主观主义陷阱，影响刑法的人权保障机能的实现；重视控诉机制而轻视辩护机制，无法实现“法庭话语权的平衡”，不能体现控辩双方的对抗过程和刑法的人权保障机能；未能区分积极的构成要件与消极的构成要件，不利于彰显刑事程序的公正与效率。⑵对于推倒重来论的质疑，许多学者进行了反驳。他们从传统的四要件犯罪构成理论的历史合理性、现实合理性、内在合理性以及比较合理性方面，论述了坚持该理论体系的必要性。⑶有学者还指出，“因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策”⑷。另外，学者们还指出了推倒重来论的不足：一是“推倒重来论”人为地强行切断了新中国刑法理论的历史连续性；二是“推倒重来论”有意无意地漠视了四要件犯罪构成理论所具有的现实合理性；三是“推倒重来论”对四要件犯罪构成理论的指责带有很大的曲解成分；四是三阶层犯罪成立体系并非完美无缺。⑸

学者们的争议要点基本上都是立足于两种不同理论体系本身的优缺点，并没有从刑法规范与理论体系本身之间的矛盾与冲突方面加以分析、论证。其实，任何刑法理论体系的构建，都不能脱离刑法规范就事论

事。虽然，犯罪构成理论的建立，不是完全依赖于刑法的具体规定，但脱离一国的刑法规定建立的犯罪构成理论，绝对是空中楼阁，中看不中用。同时，还容易滋生罪刑专断，造成法官不以法律而是以社会观念、伦理道德、个人爱好等为基准，这种“构成要件理论”不但背离刑法目的，也违背罪刑法定原则。这一点，就是在德、日等大陆法系国家刑法学界，也是被普遍认同的。如德国学者贝林认为，“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西，而不是现实”⑹。笔者认为，就犯罪构成、自身来说，首先必然表现为法律规定，是认定犯罪的一种纯粹模型和规格，是一种客观的、记叙的、价值中立的观念形象。“犯罪构成的功能表现它是一种刑事立法设定犯罪的模型，是一种犯罪的规格、标准，在现实生活中的违法事实与此相等同时，通过刑事司法活动的评价，就可以宣告现实生活中的具有社会危害性的违法事实就构成犯罪。”⑺推倒重来论所忽视的是，犯罪构成首先是个法律概念，将犯罪构成理解成一种理论现象，容易得出理论优于规范的结论，造成理论游离刑法规范，使犯罪构成理论成为无源之水，走向另一个极端。“我国的学者习惯于批判刑法，以为理论优于刑法规定，于是在建构犯罪构成体系时，不愿意受刑法的拘束。但果真如此，则会出现完全摆脱现行刑法的犯罪构成体系，进而要求立法机关制定一部完全符合该犯罪构成体系的刑法典。显然，这种要求过高，成本过高，不具

有现实性。”⑻

事实上，无论是推倒重来论还是维系论，均没有指责我国就犯罪构成的相关规定存在不足。相反，无论怎样指责某种理论体系存在何种缺陷与不足，都要围绕着刑法对犯罪构成的相关规定展开。既然如此，就应该承认犯罪构成的规范性对犯罪构成理论的主导地位。换句话说，法律的犯罪构成以贯彻刑事立法的公正为目标，通过将当罚行为依法定罪，确立了司法的方向和准则，是将刑事立法所确立的公平与正义价值目标在司法实践中加以落实的保障，是全部刑事司法活动必须遵循的航向和指引，是理论的犯罪构成的前提和基础（成文法系国家刑法）。⑼毕竟，我们不能因为引进一种并不适合本土特色的外来犯罪构成理论体系，而把刑法修改的面目全非。因此，犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突，那么，再完美的理论体系也是“反客为主”，不应该擅自引进。

二、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第13条规定的冲突

在德、日犯罪论体系中，构成要件不能对行为的社会危害程度，即行为之量加以评价。主要原因有三：一是刑法规定使然。德、日等大陆法系国家刑法都是根据行为性质圈定刑罚权发动的范围，并不考虑行为的社会危害程度。二是刑法的法益保护机能使然。构成要件保护的法益不允许行为有量的差别。在德、日等大陆法系国家，“构成要件的出发点和指导思想是法益”⑽。由于刑法保护的法益与民法等其他部门

法保护的法益不存在交叉关系，而是一种互补，构成要件是以行为性质为基础成就的犯罪的观念指导形象。因此，任何刑法上的行为，不管社会危害程度如何，都会侵犯这种法益。对于构成要件符合性的举止必须要在一个特别的评判层面上以整个法制秩序作为标准来进行评判，以这个方式对它作附加的审查。⑾三是构成要件作为违法的、有责的行为类型，只能以行为性质为基础。在德、日犯罪论体系中，构成要件作为犯罪类型的观念形象，只能回答哪种行为类型符合构成要件，不能回答什么样的社会危害程度的行为符合犯罪构成。这既是由构成要件作为犯罪事实的类型化性质决定的，也是由构成要件在体系中的地位决定的。“构成要件到底只不过是犯罪的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答，只有符合或者不符合的答案，不能回答到什么程度的问题。但是，关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓的类型性判断，而违法性判断则是具有更实质意义的非类型性判断的性质。”⑿之所以行为构成仅仅确定不法类型的轮廓，而不法程度等情节留给违法性判断的范畴，是因为在行为构成中为不法提供根据的特征和在正当化根据中排除不法的特征，在以下范围内具有同样的功能，即它们都共同地和相互补充地允许对构成行为的不法作出一种连续性判断。⒀如果构成要件包含对行为之量的评价，将会使具有实质意义的非类型性判断，由违法阶段提前到构成要件符合阶段进行；