涉外仲裁司法审查的若干问题研究_以仲裁协议为视角

涉外仲裁司法审查的若干问题研究

———以仲裁协议为视角

孙　南　申

(复旦大学法学院教授、博士生导师 上海 200433)

摘要:涉外仲裁是我国解决中外贸易与投资争议的重要法定形式之一。涉外仲裁的司法审查不仅在于解决仲裁管辖与司法管辖的冲突,而且对于涉外仲裁裁决的承认与执行也具有重要的意义。而根据当事人的请求,涉外仲裁协议的认定及效力、仲裁协议的准据法确定、仲裁协议内容与范围的解释都将成为司法审查的重要内容。

关键词:涉外仲裁 司法审查 仲裁协议 管辖权异议 法律适用

随着我国对外贸易的迅速发展以及外商投资的日益增多,中外贸易与投资争议,尤其是国际货物买卖合同争议与中外合资经营企业合同争议逐渐增多,而争议的双方大多选择以仲裁的方式来解决争议,这类具有涉外因素的仲裁又被称为涉外仲裁。虽然仲裁与诉讼都是解决涉外民商事争议的途径,但在制度设置上,两者是彼此独立的。在一般情况下,人民法院不会主动对涉外仲裁进行司法审查。但在实践中,当事人会对法院已受理的涉外诉讼案件以存在仲裁协议为由提出管辖权异议,或者要求法院确认仲裁协议无效,或者向法院申请执行或撤销涉外仲裁裁决。这几种情况都会导致人民法院对涉外仲裁进行司法审查。涉外仲裁的司法审查不仅在于解决仲裁管辖与司法管辖的冲突,而且对涉外仲裁裁决的承认与执行也具有重要意义。

一般来说,处理涉外仲裁司法审查案件所依据的法律原则有两项:一是仲裁协议具有排除司法管辖的效力;二是如果仲裁协议是无效的、内容不明确或不可执行的,那么法院可对案件的实体争议行使管辖权。这两项原则归纳起来就是“有效的仲裁协议排除法院的管辖权”。因此,问题的关键还在于当事人是否达成了有效的仲裁协议。而根据当事人的请求,涉外仲裁协议的定性及效力、仲裁协议的准据法确定、仲裁协议内容与范围的解释都将成为涉外仲裁司法审查的重要内容。目前,学者们对涉外仲裁司法审查的研究多集中在审查制度的完善与构建方面,而对于具体问题的研究略显不足。以下笔者将以仲裁协议为视角对涉外仲裁司法审查的若干问题作些探讨。

一、仲裁协议的定性与效力问题

涉外仲裁司法审查首先要考虑的问题就是对仲裁协议性质的判断,即当事人之间的仲裁协议在性质上是涉外仲裁还是国内仲裁。因为我国法律对于涉外仲裁与国内仲裁规定了不同的司法审查标准。①根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第1条和第65条的规定,国内仲裁是专门解决国内当事人之间经济争议的仲裁,其所解决的争议不具涉外因素;而涉外仲裁是专门解决当事人之间在涉外经济贸易、运输和海事中发生争议的仲裁,即具有涉外因素的仲裁。可见,仲裁协议的性质实际上取决于其所解・

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决的争议的性质。对于一项当事人事先约定将其争议提请外国仲裁并且已指明仲裁机构的仲裁协议是否有效,双方的争议是否具有涉外因素是一项重要的审查标准。从我国现行的法律规定看,法律允许当事人将含有涉外因素的经济纠纷提请外国仲裁,但不允许将不具涉外因素的国内经济纠纷提请外国仲裁。例

如,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第255条规定:“涉外经济贸易、运输和海事中

发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”笔者认为,从文义和目的上看,该条包含以下三层意思:(1)涉外纠纷既可在中国仲裁,亦可在外国仲裁;(2)当事人已约定将涉外纠纷提交仲裁的(无论境内或境外仲裁),均不得再向法院起诉;(3)法律并未允许当事人将国内纠纷提交外国仲裁,如当事人约定境外仲裁的,法律并不禁止将此类纠纷诉至法院。根据最高人民法院民事审判第四庭对《民事诉讼法》第255条的解释可知,法律不允许当事人将不具涉外因素的纠纷提请外国仲裁,如果提请外国仲裁,这类仲裁协议也是无效的。对于“国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的,仲裁协议是否有效”这一问题,最高人民法院民事审判第四庭的答复是:“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条(现已修改为第255条)和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定,涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷,当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此,如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或

者在外国进行临时仲裁的,人民法院应认定有关仲裁协议无效。”

②涉外因素作为涉外仲裁司法审查的一项标准,其构成要素或内容的界定至关重要。在中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC )的仲裁实践中,主要是以争议是否具有国际或涉外性质而不是以仲裁机构的性质来判断仲裁协议是涉外仲裁还是国内仲裁。其中当事人的国籍、住所或营业地是判断争议或仲裁性质的重要因素。《仲裁法》第65条规定,涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁适用涉外仲裁的特别规定,但对涉外仲裁的具体含义未作进一步规定。不过,对于涉外因素的法定含义或内容的界定,我们仍可以从最高人民法院对《中华人民共和国民法通则》和《民事诉讼法》的司法解释中找到明确的法律依据。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条规定:“签订合同的主体一方或双方是外国人、无国籍人、外国法人或其他经济组织的,合同的标的物在外国领域内的,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,应认定具有涉外因素,属于涉外仲裁范畴。涉港、澳、台的仲裁也应参照涉外仲裁处理。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条对涉外民事案件中的涉外因素也作了如下规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,或者当事人之间的民事法律关系的变更、终止的法律事实发生在国外,或者诉讼标的在外国的民事案件,为涉外民事案件。”这两条规定确立了涉外因素的“三要素”标准,即案件法律关系的主体、客体和事实中必须至少有一项在外国或发生于国外,符合这一标准的案件则可以认为属具有涉外因素的案件。根据最高人民法院规定的这一涉外因素标准,双方当事人约定将其争议提交外国仲裁的,如果当事人中有一方为外国自然人或法人的,那么仲裁协议有效;如果当事人双方均为中国自然人或法人,其争议又不具涉外因素的,那么仲裁协议无效;但是如果其争议具有涉外因素,如产生、变更或终止当事人之间法律关系的事实发生在国外,那么仲裁协议有效。

上述问题中所涉及的国内当事人,在实践中有时体现为一方是外商投资企业或外商投资性公司,另一方为国内企业或公司的情况。由于外商投资企业或外商投资性公司是依中国法律在中国境内设立的,具有中国法人资格,所以被作为国内当事人看待。司法实践中,对在中国境内的外商投资企业与中国其他企业之间以及外商投资企业彼此之间的各类纠纷,均被视为国内纠纷而不作为涉外民商事纠纷处理。尽管如此,理论界与实务界对此问题仍存在两种不同的观点:第一种是理论性的观点。持该观点的人对最高人民法院确立的涉外因素标准———“三要素”标准———提出了质疑,认为“外商只是没有直接与中国公司企业签合同,而是通过其已在中国设立的控股公司签合同,如果拘泥于现行立法的‘三要素’标准,而将其视为

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