经营判断规则在有关董事注意义务案件中的应用(一)

经营判断规则在有关董事注意义务案件中的应用(一)

摘要：新公司法明确规定了董事负有注意义务，并借鉴了国外的股东派生诉讼制度，把董事违反注意义务给公司造成重大损失、股东有权在一定条件下代表公司对董事提起诉讼的制度写进法条。但是，无论是对注意义务的行为标准，还是违反该义务的具体表现、抗辩事由等，法律都未予以明确规定。以美国法院的一则判案为例，借以将在美国与股东派生诉讼形影相伴的经营判断规则作以探讨，建议我国在未来的有关董事注意义务案件的司法实践中，法官将经营判断规则纳入考量范围，使其审判依据更为全面，审判结果更为公正。

关键词：董事；注意义务；股东；派生诉讼；经营判断规则

一、经营判断规则的基本理论及在美国法院司法实践中的应用

（一）关于经营判断规则的一个里程碑式的判例

在美国特拉华州最高法院做出的一则判例——爱尔森诉李维斯（Aronsonv.Lewis）①一案中，确立了迄今为止被认为是对于经营判断规则最为经典的表述。在该案中，Meyers公司是一家提供停车服务的公司。原告李维斯是该公司的一名股东。Fink先生是公司的一个大股东，持有公司已发行股份的47％。Fink还是公司的首席执行官和董事会主席。Meyers公司与Fink 先生签订了一份为期五年雇佣协议，每年向Fink支付15万美元的报酬，外加公司税前利润的5％作为红利。这个数额高达240万美元。协议规定Fink可以随时终止协议，只要提前六星期通知公司即可。如果协议终止，第一个三年内公司每年应当向Fink支付15万美元，随后三年每年应当支付12.5万美元，此后应当每年支付10万美元，直到Fink去世。公司还聘请Fink为顾问，支付大笔的报酬。同时，公司还为Fink提供大笔无息贷款。

原告认为，公司董事会的这些决策和行为没有尽到注意义务，不具备有效的商业目的，是对公司资产的浪费。因为支付的报酬远远超过了公司获得的服务，董事会之所以会这么做，完全是因为他们受到Fink的控制，他们都是Fink任命的。原告为此向特拉华州衡平法院（CourtofChancery）提起了一项派生诉讼。被告包括Meyers公司及其全部的十名董事，这些董事有的还是公司的高级职员。衡平法院支持了原告的请求，被告提出了中间上诉。由此，特拉华州最高法院对这一问题进行了审理。审理过程中，特拉华州最高法院的三位主审本案的大法官认为，本案的争议焦点是：被告向Fink支付大笔报酬的决策和行为是否违反了注意义务，能否以符合“经营判断规则”的情形主张免责。

此案理应引起关注，对经营规则以及在有关董事注意义务案件中应如何运用该规则，笔者对此进行了分析和探讨。

（二）经营判断规则在美国法院审判实践中形成的理论

在美国，经营判断规则的运用限于有关董事注意义务的案件。注意义务（dutyofcare）又称勤勉义务，在美国公司法理论中，与忠实义务（dutyofloyalty）共同构成董事对股东的信托义务（fiduciaryduty）。注意义务的总的要求是：在履行职责时，董事应当诚实信用，以其所合理地相信对公司最为有利的方式行动，并具有一个处于类似地位的人在类似情况下所合理地相信是适当的注意。法律确立董事负有注意义务的目的在于督促董事认真决策、尽职管理公司事务。董事的注意义务对董事日常事务的表现提出了要求。但同时，注意义务的规定会降低董事做出战略性决策的可能性，因为董事担心决策错误会导致违反注意义务的指控。而董事在做出决策时缺乏积极性则很有可能影响到公司的利益。因此，如何将正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开，就成为一个重要的问题。美国在长期的司法实践中形成的判例法规则——经营判断规则（businessjudgmentofrule）解决了这个问题。

1.经营判断规则的表述

经营判断规则没有一个普遍认可的定义。比较有代表性的是，美国法学研究所（ALI）起草的《公司治理原则》第401条（C）款就经营判断规则做出的如下定义：如果做出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：

（1）他与该项交易无利害关系；

（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；

（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。

在美国法院的司法实践中，运用该规则都是“建立在对董事行为适当性的合理假定之上，体现了法院对是否由法官在事后评价董事行为之是非曲直的审慎态度”。如在上文的Aronsonv.Lewis一案中，法官做出了被认为是迄今为止有关经营判断规则最为经典的论述，其表述是：“经营判断规则作为一种推定（presumption），即推定公司的董事在决策过程中是在信息充分的基础上（onaninformedbasis），善意而为（ingoodfaith），并且诚实地相信（honestbelief）其所作所为是为了公司的利益最大化。如果董事没有滥用决策权，那么其所进行的判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任，就必须提出证据推翻该判断。”“只要董事基于合理信息理性地做出决议，即使该决议对公司是不利的或是灾难性的，根据经营判断规则董事仍然无需承担责任。”

笔者认为,这实际上是法院对董事及其决策的“无罪推定”，如果原告不能推翻基于该规则的基本推定，那么，该规则既保护董事不被追究个人责任，又保护董事的决策不受合理性审查，即法院不会以自己的判断就董事的经营决策说长道短。在司法实践中，法官应当在符合构成要件的情况下决定适用经营判断规则。

2.经营判断规则的构成要件

笔者认为，正如前文所言，对于经营判断规则并没有一个被普遍认可的完整的阐述，所以，这里所说的“构成要件”也不是大陆法系所称的那种严格意义上的“构成要件”，而主要是法院在适用经营判断规则对董事进行保护时所考虑的因素。法院往往要对这些因素进行综合性地权衡，以决定法院是否对董事的行为进行司法审查。具体来说，在董事被指责违反注意义务时，其可以以经营判断规则进行抗辩，法院主要从以下五个方面入手，进行审查：

（1）董事的行为属于其职权范围内，且仅限于经营判断的场合；

（2）董事遵守了忠实义务，与所决策的事项没有利益关系；

（3）董事获取的据以做出经营判断的信息在当时被认为是充分和准确的；

（4）董事有充分理由认为其经营判断符合公司的最佳利益；

（5）董事在做出经营判断时无重大过失。

具备了上述五方面的条件，董事就可以对其决策给公司造成的损失主张免责。同时，仍需注意的是，董事做出的决策应当是从商业角度上看是正常的，而且不应该是违法或违背公序良俗的，否则亦不能援用经营判断规则主张免责。在注意义务的案件中，董事及其决定要受到经营判断规则的保护。

3.适用经营判断规则的原因及意义

美国法院在适用经营判断规则、免予追究董事的法律责任的判例中列举了一些理由，比如说，公司法赋予董事会管理公司的职责，应当尊重董事的权力；法官缺少管理公司的专业知识、经验和技能，很难对董事的业务做出恰当的评价，若仅以董事事后的行为给公司带来损失的结果作为要求董事承担责任的依据，显然有失公平；股东如果对董事会的决策不满，既可以通过“用手投票”的方式改组董事会，也可以通过“用脚投票”的方式退出公司等等。因此，除非原告能够证明在决策过程中，董事的行为有失诚信（如自我交易、欺诈、违法等）或者存在重大过失（如不做调查研究、不掌握适当的信息等），或者完全是非理性的，法院将尊重董事的经营判断。

笔者认为，从根本上讲，经营判断规则在司法实践中的适用是为了鼓励创新。在激烈的市场竞争中，只有不断地创新，才能立于不败之地。而创新是与不确定性和风险紧密相联的，所以创新难免失败。由于公司业务经营的复杂性、市场环境的多变性以及人类认知能力的有限性，创新的过程往往是一个试错的过程，不允许犯错误，无异于不允许尝试。“人非圣贤，