法律推理、法律解释

法律推理考试作业

庄壮法学院13级法学理论专业 1301010016

关于第二章——法律推理的本质与功能

本书第二章从法律推理的概念入手，意图分析得出法律推理的本质特征。首先对法律推理的概念进行了基本分析，随后张保生老师又针对与法律推理相似的概念进行了阐释和辨析。但随后的论证和说明有几点值得商榷：第一，关于法律推理的定义。

首先，对于法律推理与法律论证的辨析之中，第二点提到了法院的作用，其中有一句话如下：“作为一种高度文明的现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。”此句话中，将法律推理事实上人工的局限在了司法审判的语境之下，而在传统意义上，法律推理更多的是一种推理方式和思维方式。既然，法律推理既是思维活动，又是实践活动，那么为什么此处所指“法律推理”更像是一种司法推理或者法庭程序呢？我认为与其说此处只是单纯的法律推理，毋宁说其实这里是一种制度化之后的法律推理模式，是一种推理制度。但是，如果将法律推理更多看做一种司法推理，那么接下来对司法推理和法律推理的辨析也就显得没有意义和自相矛盾了。当然，法律推理很大程度上体现在现代审判和庭审程序之中，这一点是毋庸置疑的。

其次，根据张老师所下定义，“法律推理是特定主体在司法实践中，从已知的法律和事实合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维和实践活动。”我们可以看出，所谓法律推理似乎既是思维活动，也是实践活动。那么，实践活动是否只限于司法范围之内呢？如果只限于司法范围之内，是不是意味着只有司法推理呢？那么是否存在立法推理呢？如果存在立法推理，它与法律推理之间的关系又是如何呢？张老师在其后的书中提到了关于立法推理的造法功能，但未提到立法推理的来源和定义，我后又考证过一些资料，没有找到有根据的叙述，还希望老师在此加以补充。

最后，关于法律推理创造新法律理由这点内容的疑虑。拉伦茨在《法学方法论》第六章中提到“长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限……法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想……”，此段内容实则肯定了法院的造法

功能。当然，也有学者认为，任何裁判由于得出时都是被创造出来的，所以，任何裁判实际都构成了一种新的法律理由。这两种观点都看似证明了关于法律推理创造新法律理由这一观点。

但是我有两点疑虑：①当我们强调其所做判决实际为之后的判决提供理由时，类似于一种判例法系之下的先例约束，由于前判例所形成的新的法律原则或者规则适用模式，而形成一种新的法律理由。那么，我们应如何解释成文法国家中的裁判作为新法律理由的效力问题呢？这种判例是否能够构成进行新的法律推理的大前提呢？②得益于法律现实主义的启发。对于法律现实主义者而言，法只存在于判决之中，所以裁判理所应当的具备了新的法律理由这一属性。但是对于传统的法律实证主义者而言，大前提的来源是法体系内部的规则和原则，那么，一个裁判，对于法律实证主义者而言，是否能够真的形成一个新的法律理由呢？这一点值得思考。

第二，关于法律解释的相关问题。

张老师在本章中提出了“法律解释是法律推理的一个环节”，就这一问题，我有几点思考，如下：

1.如何划分简单案件与复杂案件？

本章内容中提到“案件可以分为简单和疑难两类……简单案件一般无需对规则进行解释便可‘对号入座’……”，此处是以是否需要对规则进行解释来划分简单案件和疑难案件的，也就是实则是以法律解释作为区分标准。这里就出现了一个悖论和循环，什么是简单案件？不需要进行解释的就是简单案件，那么为什么区分简单案件和复杂案件？因为想证明简单案件是不需要进行解释的。所以，在究竟如何划分简单案件与复杂案件这一点上实际缺乏一个标准。

2.法律解释是否真的可以省略？

第一，魏德士在其《法理学》一书中专章论证了法律与语言的关系。其中第三节提到了语言的不确定性，词义的不确定性，词语含义的变化，法律概念的不确定性与开放性等。其中，在最后一点中，魏德士作了如下说明，“法律所调整的事实的无限性与法律规范数量的有限性要求之间的辩证关系或者说矛盾必然在语言上产生如下的结果：成文法规范必须包含普遍的、一般化的评价标准……通过这种方式，就能够为相应的法律规则确立的比较大的适用范围和裁量空间，

法律也因此具备灵活性。”当然，除了魏德士的论述之外，哈特也在其《法律的概念》一书中提到了语言的“开放性”问题。由此可见，法律语言的开放性或说是不确定性，是法律语言所具备的天然的自身特征，这不是一种缺点，相反这是为了更好地规范现实生活而应具备的特点。那么，既然法律语言不可避免的是不确定的，我们就很难直接将案件套入相关的法条之中，法律解释也是在所难免的。

第二，在拉伦茨《法学方法论》的第五章“法律的解释”中，他提到“即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”我们在适用法律的过程中，虽不能说是单纯对法条的适用，但是法律规则或原则作为进行法律推理的大前提，必须是明确的（这是基于进行必然推理的必须）。因而，法律解释就显得不可或缺了。同时，拉伦茨还提到，“假使以为，只有在法律文字特别模糊、不明确或相互矛盾的时候，才需要解释，那就是一种误解；全部的法律文字原则上都可以并且也需要解释。需要解释本身并不是一种——最后应借助于尽可能精确的措辞来排除的——缺陷，只要法律、法院的判决、决议或契约不能以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”

3.法律解释的地位问题（即它与法律推理的关系问题）？

在讨论这个问题时，我们首先看看几种legal reasoning的方式和图解：

以上是图尔敏模式的一个简单范例。

以上是张老师在数中提到的法律推理的一般过程。

当然，还有着一种最典型的法律推理模式，那就是拉伦茨在《法学方法论》中所说的“三段论”的推理模式。法律推理实际就是由大前提T（法律理由）和小前提S（案件事实）推出结论R（判决）的过程。我们不妨分析一下这几种模式之下的法律推理与法律解释的关系问题：

1.在图尔敏模式中，从grounds出发，得到claim的过程，中间夹着一个warrant，而对warrant的证明则依靠一个backing，在这整个过程中实际含有两个justify的过程——从grounds到claim和从backing到warrant。而其中从backing到warrant的过程实际往往就是一个进行法律解释的过程，也就是说看起来法律解释在这种模式中是独立于法律推理的，但是我们仔细分析就会发现，确定所适用的法律规范之后，将案件事实与法律规范结合起来仍然需要一个法律解释的过程，所以实际上法律解释与法律推理是穿插进行的，很难说谁是谁的一个环节。

2.张老师所提供的法律推理的模型中，则明确把法律解释单列为一个法律推理中的环节，而且此环节是可以省略的。但是这多少是有些机械的，一是如前所述，法律解释往往是很难省略的，二是在进行法律解释时也常常需要法律推理的思维（此处就要回到前面关于法律推理到底是什么的争论了，如果法律推理只是