外观设计色彩保护的法律思考

外观设计色彩保护的法律思考

色彩对外观设计专利保护范围究竟有什么影响，多年来在理论界与司法实务界争论不休。尤其是外观设计专利侵权纠纷在我国发生的情况相对较多。色彩对外观设计专利保护范围的影响。往往也影响着侵权的判定。

把外观设计作为专利法的保护对象，虽与大多数发达国家的专利制度有所区别，但比较符合我国的实际情况。该制度对于激发广大人民群众，特别是激发设计者的创新热情，加速产品的更新换代，增加商品的花色、品种，满足人民群众的物质和精神需要，具有积极的意义和作用。

根据我国专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计是指对产品的形状，图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。近年来，对外观设计保护相关问题的讨论也日渐深入。这些讨论主要集中于如何判断外观设计相似的问题上，而相似判定的探讨又大多针对外观设计的形状和图案的相似性研究上。事实上，判断外观设计相似性的重点的确在于产品外观的形状和图案，但是，色彩在外观设计保护中的功能仍然不可忽视。

外观设计中的色彩与外观设计专利的确权

根据我国专利审查制度的相关规定，外观设计专利的申请是不需要进行实质审查的。关于外观设计初步审查的相关规则和内容虽然不能保证通过审查的外观设计全部具有新

颖性，但却可以基本保证不能获得外观保护的对象被排除在外观设计授权的范围。因为外观设计是不需要经过实质审查便能获得专利授权的，所以，也是最容易引起无效审查程序的。在无效审查程序中，必然要涉及对外观设计的实质审查。实质审查的标准当然不能脱离我国专利审查指南的相关规定。

根据我国专利审查指南的规定，外观设计的色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合。产品的色彩不能独立构成外观设计，制造产品的原材料的本色不是外观设计的色彩。而实际上，外观设计的形状、图案和色彩三个要素是相互依存、紧密结合并综合被进行评价的，有时很难严格界定各自的范围，尤其是色彩和图案，在较多的情况下会发生融合。例如，不同色彩的组合本身就有可能构成一种图案。尽管如此，对于审查指南在审查确权适用中还是存在着相关的争论。这些争论不仅涉及相关的当事人，甚至在专利审查部门和司法机构的审判人员中也是存在的。笔者认为，专利审查指南的上述规定明确了色彩与外观设计专利申请获得专利

权的关系，正确地予以理解，有助于把握哪些外观设计专利申请是可以获得专利权的。

对专利审查指南上述规定比较容易产生争议的，是关于产品的色彩不能独立构成外观设计的理解。对于专利审查指南的这一规定，比较被认可的观点是，如果申请的外观设计仅有色彩是不能获得授权的，色彩应当与产品的形状或者图案结合。笔者在同意上述意见之外还认为，在一般情况下，如果一件产品的外观设计与已有设计在形状、图案上完全相同或者极其相近似，则仅有色彩的变化是不能获得专利保护的，除非这种色彩的变化是出乎意料和不可想象的。

笔者曾经办理过一件关于胶类产品管状包装的外观设计专利无效审查案件。在该案件中，无效宣告的请求人提供了类似包装早已经在市场上流通的证物，包装物的颜色主要有红白组合和蓝白组合。被请求宣告无效的外观设计的包装与已经上市的包装在形状上完全相同、图案也几乎相同，但是，却采用了蓝黄组合，并且该专利还请求保护蓝黄的颜色组合。在审查中，专利权人认为，自己要求保护的色彩是证据中没有出现的，所以，具有新颖性；而无效宣告请求人则认为，涉案专利与已有的外观设计相比，仅有的变化是色彩的变化，而外观设计是形状、图案或与色彩结合的变化才能具有新颖性。最终该专利因为不具有新颖性而被宣告无效。由此可以看到，如果外观设计与已有的外观设计相比，仅有

色彩而无其他的变化，一般不会被认为是具有新颖性的。

基于上述案例的分析，笔者认为，真正具有新颖性的外观设计不仅要和现有的外观设计在色彩上要有区别，而且在与图案或者形状的结合上要有所创新，这就对外观设计的新颖性提出了更高的要求。这样的要求，不仅会保护在先外观设计权利人获得一定的保护范围，也能有效地避免一些模仿他人、仅在一些容易变化部位(例如，色彩)做规避法律性设计的产品在市场上“搭便车”，有效地防止市场经济中的不正当竞争行为，也会有效地鼓励真正的创新。

外观设计的色彩与外观设计专利保护范围的确定

外观设计的色彩是产品设计的构成部分，但色彩在整个外观设计中的地位和作用则因外观设计与已有设计相比的

创新度不同而有所区别。一般情况下，如果一件产品的外观形状或其图案与已有产品的外观形状或图案区别程度越大

即相异性越大，则色彩在该外观设计中的地位和作用降低：而一件外观设计的形状及图案与已有外观设计的形状图案

的相异性程度越小，也就是说其两者主要的差别在于色彩变化时，则色彩在该项外观设计中的地位和作用会上升。但是，正如前文所述，在一般情况下，如果两件相同产品的外观在形状和图案基本相同的情况下，仅有色彩的变化是不足以具

有新颖性的，只有在出人意料的情况下，色彩作为一种新的创意设计，才能构成一项具有新颖性的产品外观设计。

我国专利法实施细则第二十七条规定，申请人应当就每件外观设计所需要保护的内容提交有关图片或者照片，同时，请求保护色彩的外观设计专利申请，应当提交彩色和黑白的图片或者照片各一份。如何理解该条规定中“同时请求保护色彩”，对于确定外观设计专利的保护范围具有决定性的影响。围绕着对专利法实施细则第二十七条内容的理解，目前主要存在有“限定说”、“强调说”、“要素说”3种观点。

“限定说”认为，法律的这一规定可以理解为申请人只要提出保护外观设计的色彩，即意味着对自己的外观设计作了色彩上的限定，即要求保护的是具有特定色彩的一种外观设计。也就是说，与某项外观设计形状或图案相同的设计，只要其色彩与外观设计专利要求保护的色彩不同，就不属于该外观设计专利的保护范围。

“强调说”认为，对于要求保护特定色彩的外观设计专利的保护范围，不能认为该项外观设计只能保护权利人要求保护特定色彩的那一种设计，申请人请求保护色彩应当认为是重点强调了请求保护的“这一色彩”的设计中，可以将其看作是外观设计保护范围中的一个实施例，否则就是将专利法实施细则第二十七条规定中的“同时保护色彩”理解成了“只保护色彩”。