第三章 宪法的制定
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所谓“美国精神的基础”
2、人类历史上第一部（立宪意义的）成文
宪法的制定
1775年：北美独立战争
1777年：《独立宣言》、《邦联条款》
1783年：独立战争胜利，十三州内部矛盾
1787年：在华盛顿的倡议下，于费城召开宪法会议 （The Constitutional Convention）
★宪法会议＝制宪会议
★代表＝后世的“国父们”：共55人，多为种植园主、 商人、银行家等，但其中34人是lawyer，8人是各州 的judge，另有立宪理论专家1人。如詹姆斯•威尔逊， 立宪理论专家；富兰克林，代表平均年龄44岁，富兰 克林最高龄81岁；汉密尔顿，30出头、律师、会议期 间的活跃人物；麦迪逊，36岁，会议的书记员、核心 领导人物。
第三章宪法的制定
第一节 宪法制定权
一、宪法的制定
（一）有关宪法制定的理论：宪法制定权 理论
★简称“制宪权”理论，主要阐述制宪权 的性质、主体以及与修宪权的关系等问题。
★理论动机：通过制宪权约束国家权力 （包括立法权）。但有两种思考进路：事 实论和规范论。
1、理论的提出——法国 法国大革命时期的西耶斯（《第三等级是什
2、理论的变迁——德国
★近代宪法时期，德国在法律实证主义的影响下排 斥该类理论，将制宪权＝宪法修正权＝立法权。代 表人物：拉班德、耶利内克
★施米特的学说（事实论）
（1）制宪权是存在的，是一种有能力对政治统一 体之体制作出全盘确定（决断）的实力或权威的政 治意志；
（2）这种权力是一种“原生性权力”，总是处于 “自然状态”之中，不受任何规范性的约束；
么？》） （1）制宪权主体：国民（第三等级），但没必
要分别行使，可委托不同于通常立法机关代表 的特别代表行使。 （2）制宪权无界限：宪法是国民意志的产物， 国民意志只服从自然法，本身就是一种“法”； 国民代表的意志也是独立的。 （3）宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。 （4）宪法修正权是制宪权的作用（视同）。
坐“五月花”号木船来到北美，登陆前， 他们在船上经过反复讨论，集体（41/102） 起草并签订了一份公约。
——《五月花号》
“五月花号公约”——为了上帝的荣耀，为 了增强基督教信仰，为了提高我们国王和 国家的荣誉，我们漂洋过海，在弗吉尼亚 北部开发第一个殖民地。我们在上帝面前 共同立誓签约，自愿结为一个民众自治团 体。为了上述目的能得到更好的实施、维 护和发展，将来不时依此制定颁布的被认 为是对这个殖民地全体人民都最适合、最 方便的法律、法规、条令、宪章和公职， 我们都保证遵守和服从。
（3）国民和君主都只是这种权力的担当人而已；
（4）但修宪权是制宪权所确定的一种权力，具有 界限。
3、理论的完善——日本
★明治时期：曾受近代德国影响
★美浓部达吉认为：立法权是最高国家权力，其中包 含了制宪权。
★此说迄今仍影响着中国
★芦部信喜的新说
（1）制宪权是一种超实定法秩序的权力，处于政治 与法的交叉点，但非绝对无限制的权力，其受制宪 权自己主张自己存在的前提——“根本规范”的限制。
时性的机关，起草任务结束后便解散。 （3）制宪机关有权批准通过宪法；宪法起草机关则
并无权批准宪法。 （4）制宪机关一般由公民选举产生，具有广泛的民
意基础；宪法起草机关则一般通过任命的方式产生， 注重来源的广泛性。
二、制宪机关与制宪权主体
宪权主体是指在根本上享有制宪权的人或 组织。制宪权主体是制宪权得以运行的首要 因素。近代以来，在主权在民思想的指导下， 人们一般都认为国民才能享有制宪权。国民 作为制宪权主体，表明了制宪权的来源与权 力的享有主体。制宪机关是指依据民意行使 制宪权，从而具体负责宪法制定的机关。它 是制宪权的具体化，它不同于一般的国会和 民意机关，可以不受旧宪法的约束，因而具 有政治性。
其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的 制宪权不可剥夺、也不可让渡。因为，制宪权所构成 的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利 与生俱来，不可转让。
2、制宪权的至高性：制宪权的至高性是指它 高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家 权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。
其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在， 其主体属于组成国家的全体人民。因此任何国 内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的， 而且也是违背法理的。
第三节宪法制定程序
一、设立制宪机关；<我国>全国人大 二、提出宪法草案； <我国>主席团、常委会、国务院、中央军委、两高、
全国人大各专门委员会、代表团、30名代表联名—— 全国人大（闭会期间为人大常委） 三、讨论宪法草案； <我国>①对国家机关提案，主席团决定交各代表团 审议，或交专门委员会审议并提出报告，再由主席团 决定是否提交大会表决；②对代表团或代表联名提案， 由主席团交专门委员会审议，提出是否列入大会议程 意见，再决定是否列入大会议程，或直接由主席团决 定。 四、通过宪法草案；<我国>全体代表过半数通过 五、公布宪法。
（二）制宪权的特征
1、正当性 2、阶级性和公共性 3、统一性 4、自律性
三、制宪权的界限
1、受制于宪法的目的 2、受法的理念制约 3、受自然法制约 4、受国际法制约
第二节宪法制定机关
一、制宪机关与宪法起草机关 （1）制宪机关是行使制宪权的国家机关；宪法起草
机关是具体工作机关，不能独立地行使制宪权。 （2）制宪机关一般是常设机关；宪法起草机关是临
二、 制宪权的性质与基本特征
（一）制宪权的性质
1、制宪权的性质：原创性 ——制宪权的原创性是 指它是国家权力原始创立的唯一依据。
制宪权的原创性具有如下法理意义：
其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成 了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接 或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威 性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当 性理由，必要时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政 秩序”。
其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出 的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限 的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律 明确规定的。
3、政治性。制宪权的政治性表现为作为全 体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治 权。
其一，政权是制宪权行使的前提条件。
其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部， 一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人， 并使之臣服。
（2）制宪权的主体是国民，发动方式可通过特别的 代表（如国民会议）。
（3）修宪权是“制度化了的制宪权”，是制宪权的 “卫兵”。
（二）宪法制定的历史掠影
1、一个接近“神话”（Shen Hua）的故事
★在《论美国民主》中，托克维尔将美国 的历史起源和开端追溯到了1620年。
这一年，一批避居荷兰的英国清教徒，乘
2、人类历史上第一部（立宪意义的）成文
宪法的制定
1775年：北美独立战争
1777年：《独立宣言》、《邦联条款》
1783年：独立战争胜利，十三州内部矛盾
1787年：在华盛顿的倡议下，于费城召开宪法会议 （The Constitutional Convention）
★宪法会议＝制宪会议
★代表＝后世的“国父们”：共55人，多为种植园主、 商人、银行家等，但其中34人是lawyer，8人是各州 的judge，另有立宪理论专家1人。如詹姆斯•威尔逊， 立宪理论专家；富兰克林，代表平均年龄44岁，富兰 克林最高龄81岁；汉密尔顿，30出头、律师、会议期 间的活跃人物；麦迪逊，36岁，会议的书记员、核心 领导人物。
第三章宪法的制定
第一节 宪法制定权
一、宪法的制定
（一）有关宪法制定的理论：宪法制定权 理论
★简称“制宪权”理论，主要阐述制宪权 的性质、主体以及与修宪权的关系等问题。
★理论动机：通过制宪权约束国家权力 （包括立法权）。但有两种思考进路：事 实论和规范论。
1、理论的提出——法国 法国大革命时期的西耶斯（《第三等级是什
2、理论的变迁——德国
★近代宪法时期，德国在法律实证主义的影响下排 斥该类理论，将制宪权＝宪法修正权＝立法权。代 表人物：拉班德、耶利内克
★施米特的学说（事实论）
（1）制宪权是存在的，是一种有能力对政治统一 体之体制作出全盘确定（决断）的实力或权威的政 治意志；
（2）这种权力是一种“原生性权力”，总是处于 “自然状态”之中，不受任何规范性的约束；
么？》） （1）制宪权主体：国民（第三等级），但没必
要分别行使，可委托不同于通常立法机关代表 的特别代表行使。 （2）制宪权无界限：宪法是国民意志的产物， 国民意志只服从自然法，本身就是一种“法”； 国民代表的意志也是独立的。 （3）宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。 （4）宪法修正权是制宪权的作用（视同）。
坐“五月花”号木船来到北美，登陆前， 他们在船上经过反复讨论，集体（41/102） 起草并签订了一份公约。
——《五月花号》
“五月花号公约”——为了上帝的荣耀，为 了增强基督教信仰，为了提高我们国王和 国家的荣誉，我们漂洋过海，在弗吉尼亚 北部开发第一个殖民地。我们在上帝面前 共同立誓签约，自愿结为一个民众自治团 体。为了上述目的能得到更好的实施、维 护和发展，将来不时依此制定颁布的被认 为是对这个殖民地全体人民都最适合、最 方便的法律、法规、条令、宪章和公职， 我们都保证遵守和服从。
（3）国民和君主都只是这种权力的担当人而已；
（4）但修宪权是制宪权所确定的一种权力，具有 界限。
3、理论的完善——日本
★明治时期：曾受近代德国影响
★美浓部达吉认为：立法权是最高国家权力，其中包 含了制宪权。
★此说迄今仍影响着中国
★芦部信喜的新说
（1）制宪权是一种超实定法秩序的权力，处于政治 与法的交叉点，但非绝对无限制的权力，其受制宪 权自己主张自己存在的前提——“根本规范”的限制。
时性的机关，起草任务结束后便解散。 （3）制宪机关有权批准通过宪法；宪法起草机关则
并无权批准宪法。 （4）制宪机关一般由公民选举产生，具有广泛的民
意基础；宪法起草机关则一般通过任命的方式产生， 注重来源的广泛性。
二、制宪机关与制宪权主体
宪权主体是指在根本上享有制宪权的人或 组织。制宪权主体是制宪权得以运行的首要 因素。近代以来，在主权在民思想的指导下， 人们一般都认为国民才能享有制宪权。国民 作为制宪权主体，表明了制宪权的来源与权 力的享有主体。制宪机关是指依据民意行使 制宪权，从而具体负责宪法制定的机关。它 是制宪权的具体化，它不同于一般的国会和 民意机关，可以不受旧宪法的约束，因而具 有政治性。
其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的 制宪权不可剥夺、也不可让渡。因为，制宪权所构成 的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利 与生俱来，不可转让。
2、制宪权的至高性：制宪权的至高性是指它 高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家 权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。
其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在， 其主体属于组成国家的全体人民。因此任何国 内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的， 而且也是违背法理的。
第三节宪法制定程序
一、设立制宪机关；<我国>全国人大 二、提出宪法草案； <我国>主席团、常委会、国务院、中央军委、两高、
全国人大各专门委员会、代表团、30名代表联名—— 全国人大（闭会期间为人大常委） 三、讨论宪法草案； <我国>①对国家机关提案，主席团决定交各代表团 审议，或交专门委员会审议并提出报告，再由主席团 决定是否提交大会表决；②对代表团或代表联名提案， 由主席团交专门委员会审议，提出是否列入大会议程 意见，再决定是否列入大会议程，或直接由主席团决 定。 四、通过宪法草案；<我国>全体代表过半数通过 五、公布宪法。
（二）制宪权的特征
1、正当性 2、阶级性和公共性 3、统一性 4、自律性
三、制宪权的界限
1、受制于宪法的目的 2、受法的理念制约 3、受自然法制约 4、受国际法制约
第二节宪法制定机关
一、制宪机关与宪法起草机关 （1）制宪机关是行使制宪权的国家机关；宪法起草
机关是具体工作机关，不能独立地行使制宪权。 （2）制宪机关一般是常设机关；宪法起草机关是临
二、 制宪权的性质与基本特征
（一）制宪权的性质
1、制宪权的性质：原创性 ——制宪权的原创性是 指它是国家权力原始创立的唯一依据。
制宪权的原创性具有如下法理意义：
其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成 了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接 或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威 性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当 性理由，必要时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政 秩序”。
其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出 的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限 的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律 明确规定的。
3、政治性。制宪权的政治性表现为作为全 体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治 权。
其一，政权是制宪权行使的前提条件。
其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部， 一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人， 并使之臣服。
（2）制宪权的主体是国民，发动方式可通过特别的 代表（如国民会议）。
（3）修宪权是“制度化了的制宪权”，是制宪权的 “卫兵”。
（二）宪法制定的历史掠影
1、一个接近“神话”（Shen Hua）的故事
★在《论美国民主》中，托克维尔将美国 的历史起源和开端追溯到了1620年。
这一年，一批避居荷兰的英国清教徒，乘