传统与现代刑事法律环境下刑事和解的正当性解读

传统与现代刑事法律环境下刑事和解的正当性解读

作者：吴东霖

来源：《青年与社会》2013年第17期

【摘要】作为新型的纠纷解决模式，刑事和解面临着传统刑事司法在价值本位、基本原则等的挑战。但刑事和解与我国传统诉讼观念的暗合，与能动司法理念的内在一致性，与刑法基本原则相对化趋势的符合性决定了其存在的合理性。尽管在实践中仍存在一些问题，但从制度设计方面加以完善，刑事和解将会彰显出新鲜、旺盛的生命力。

【关键词】传统刑事司法；刑事和解；冲突；合理性分析

作为一种新型的纠纷解决模式，刑事和解无论是从制度构建，还是在司法实践中都已取得了显著成效。但是，从某些层面上说，它却和我国的传统刑事司法文化存在着紧张关系。因此，有必要从刑事和解的概念、理论基础、与传统刑事司法文化的矛盾点，甚至是契合点等方面入手，来探讨刑事和解是否具有存在的合理性，对我国的法治建设进行理论上的思辨。

一、刑事和解概述

刑事和解是中国语境下的概念，在其发源地的西方则被称之为―加害人与被害人的和解‖（Victim –offender Reconciliation，简称VOR）。其基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。其背后有恢复正义理论、平衡理论和叙说理论的支撑。

首先，恢复正义理论认为犯罪是对社会关系的侵犯，破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事司法程序的任务就是在三者之间重建平衡，使社会恢复和谐。刑事和解排除了政府对犯罪行为权力独占，实现了被害人和社会对司法权的参与，是恢复正义的有效途径。

其次，平衡理论认为加害人的犯罪行为打破了先前的平等和公正的游戏规则，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和司法技术。刑事和解是低成本、高效率的纠纷解决方式，被受害人选择的可能性较大。

最后，叙说理论认为被害人通过叙说释放积存的痛苦，减轻内心深处的紧张和压力。加害人则充当了被害人情感的最佳发泄对象，而这种角色不可能由心理治疗专家真正替代。在诉说理论模式下，其意义就在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。

二、刑事和解与传统刑事法律文化的矛盾性分析

（一）个人本位价值观与国家本位价值观的冲突

在我国传统的刑事司法中，犯罪分析是线性的国家——个人模式。国家利益被置于最为重要的位置，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，国家几乎垄断了刑事案件的追诉权。因此，尽管犯罪主体享有一定的诉讼权利，但是，其在我国职权主义诉讼模式中的受动地位并没有任何改变。它所体现的是国家本位的价值观。

刑事和解则将犯罪视为对社会关系的破坏，其分析模式是社会居于顶点，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人与受害人，与社会的利益，从而构建和谐的社会关系。在这种模式下，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调。刑事和解注重被害人的损失填补和加害人的再社会化，体现的是个人本位的价值观。

（二）与罪行法定原则相冲突

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则做了最原初的表述。我国刑法第三条亦明确了此项原则。罪刑法定的本质就在于保证刑法的确定性，作为其他法律得以贯彻实施的坚强后盾和最终保障，刑法所规定的不利后果是最为严厉的。因此，是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否要刑罚处罚等均由刑法明确规定，以保障公民行为的―可预期性‖。在刑事和解的语境下，对于达成和解的可以免于处罚，未达成和解的则依法处罚。这似乎会出现部分犯罪分子通过刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罚现象。这恰恰是和罪刑法定原则相背离的。

（三）与罪责刑相适应原则冲突

罪责刑相适应原则同样由贝卡里亚最早提出。他认为如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。我国刑法第五条对这一原则也予以承认。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罚，出现有罪不罚局面；另一方面，受害人叙说、赔礼道歉、赔偿经济损失等方式似乎也可以说是一种―罚‖，但这存在两个问题：一是这和刑法所规定的自由刑、生命刑等不具有对等性；二是刑事和解是双方自由意志的体现，具有很大的随意性，可能相同的案件，但双方合意的内容不一样，加害人所受到的―罚‖也不同。因此，刑事和解极易和罪行相当原则冲撞。

（四）与适用法律人人平等原则冲突

我国刑法第四条确立了适用刑法人人平等原则，也即要求对任何人犯罪，在定罪和量刑上，都应当平等的适用统一的法律标准和事实标准，不允许任何人有法律特权。但是在刑事和解中很容易导致一种客观现象出现：同样的犯罪行为，部分人因可利用的资源丰富，取得获得原谅而免于刑罚的较高可能性，部分人因其可支配资源匮乏而难以和受害人达成和解，必须承担刑罚的不利后果。这就造成两种截然不同的结局。―相对于属于社会底层的行为人因经济能

力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性‖，形成事实上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）与传统的诉讼观念相吻合

―和为贵‖、―无诉‖、―息诉‖是中国传统法律文化的基本价值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先贤均提倡要―合和‖。在古代社会，统治者一直重视民间调解和和解，对于一些―民间细事‖交由乡里或宗族调和解决。刑事和解有其悠久的文化土壤，且这种观念并没有中断，直至今天，包括―无诉‖观在内的传统文化仍然顽强的传承下来，对我们的行为产生隐性的影响。刑事和解将纠纷置于私立合作下解决，避开了―对簿公堂‖，这实际上就是―和‖与―无诉‖观的具体体现。刑事和解尽管作为新的司法模式，却有文化传统的支撑，二者的匹配符合了孟德斯鸠的论断：为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。实际上就是指出了法律与本土文化的融合关系。

（二）与能动司法的提倡相吻合

作为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择，能动司法要求法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果的刻板适用法律和程序，还应当在形成进程中的中国司法制度限度内，充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的社会效果和法律效果的统一。刑事和解是新形势下的符合能动司法的制度选择。转型时期社会矛盾激烈，法院受理案件数不断上升。而司法实践则处于一种尴尬的境地：司法资源严重不足，底层社会的诉讼成本较高，执行困难等。而刑事和解低成本、经济性，较高的履行可能性和效率，对双方利益和社会利益的平衡等优点，体现了能动司法服务性、主动性和高效性的特征，尤其与大局相协调，理应具有内在的和社会性。

（三）与现代刑法的谦抑性相吻合

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。随着市民社会和政治国家的分立，在二元制社会结构中，市民社会要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。体现在刑法领域就要求刑法尊重人权，刑法只是起最后的保障作用而非无所不及。刑法的谦抑性在当今社会体现的尤为明显。如2011年《最高人民法院工作报告》指出全国各级法院认真贯彻执行宽严相济的刑事政策；5月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消13个非暴力经济性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罚之责，给予其改过自新，重新融入社会的机会，更是刑法保障人权，体现其谦抑价值的具体体现。

（四）与刑法基本原则冲突的新解